Levent Köker Hukuk ve Demokrasi’de bu hafta, Osman Kavala ve Selahattin Demirtaş’ın tutukluluğu örneklerini hukuk ve istisna hali arasındaki ilişki üzerinden değerlendirdi.
“Nazi döneminin ünlü hukukçusu Carl Schmitt’in bu sözü, siyasi mülahazalarla hukukun dışına çıkılabileceğini öngörüyor. Hukukun, önceden verilmiş bir siyasi karar temeli üzerinde inşa edildiğini kabul eden Schmitt, bu siyasi kararda, bir insan topluluğunun (ör. milletin) ve bu topluluğun siyasi varoluşunun (devletin) kimliği, buna bağlı olarak dostlarının ve düşmanlarının niteliğinin belirlendiğini vurguluyor. Buna göre, eğer topluluk (millet) ve devlet tehdit altındaysa, hukukla bağlı olmaksızın hareket edilebilecektir. İşte, bu “tehdit” durumunu belirleyen de “egemen”dir. Modern demokratik hukuk devleti, böyle bir istisna anlayışını (veya istisna halini) kabul etmemekte, istisnayı hukukun içine çekmek ve orada tutmak istemektedir. Bu nedenle, Avrupa Konseyi bünyesinde yer alan 47 devletin “egemenlik” yetkileri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile tahdit edilmiştir. Bu tahdit, kuşkusuz, üye devletlere bazı “istisnai” veya “olağanüstü” durumlarda, Sözleşme’deki yükümlülüklerinden kısmen de olsa ayrılabilme imkanını da içermektedir. Bu anlamda AİHS sisteminde de, derogasyon denilen ve hukuken sınırlandırılmış, kötüye kullanılmasına izin verilmeyen bir “istisna alanı” tanınmıştır. Türkiye’nin son dönemde AİHM kararları ile yaşamakta olduğu gerilim, bu açıdan çok dikkat çekicidir. 15 Temmuz darbe girişiminden sonraki olağanüstü hal döneminde AİHS’nde izin verilen derogasyonlardan yararlandığını belirten Türkiye, bu derogasyonları, Anayasa Mahkemesi (AYM) kararları ile de tesbit edildiği üzere, kötüye kullanmıştır. AİHM, bu konudaki kararlarında, derogasyon gereğini yaratan darbe girişiminin Türkiye toplumu ve devleti için bir tehdit oluşturduğunu reddetmemekte, dolayısıyla derogasyon ihtiyacını kabul etmektedir. Buna karşılık, bu derogasyonların kötüye kullanıldığını tesbit ederek hak ihlali kararları vermektedir. Son karar, 23 Kasım 2021’de 427 eski hâkim ve savcı hakkında verilen karardır. Bu kararın ilginç taraflarından biri de, Anayasa Mahkemesi’nin bu süreçteki rolünün eleştirilmesidir. Türkiye’nin AİHS ve dolayısıyla Avrupa Konseyi ilişkileri açısından sorun yaratan Kavala ve Demirtaş örnekleri ise bu bağlamın biraz dışındadır. Çünkü, AİHM’nin, bu kişilerin derhal salıverilmeleri gerektiği yönündeki kararlarını ısrarla uygulamayan Türkiye, bu kararlarda tesbit edilmiş olan AİHS sistemindeki sınırlandırma hükümlerini kötüye kullandığı yargısını güçlendirecek bir biçimde, Schmittçi anlamda “istisna” anlayışına dayanmaktadır. Bir bakıma Agamben’in, “İstisna hali devlet yönetiminin paradigmasıdır” yargısını çağrıştırırcasına, hukukun geçerli olmadığı iki örnek (paradigmatik) olgu ile karşı karşıya bulunuyoruz. Kavala ve Demirtaş örnekleri, Türkiye’de hukuk ile istisna arasındaki gerilimin, hukuku ikinci plana atan bir yönde gelişmekte olduğunu gösteriyor. Oysa bu gerilimin hukukun önceliği üzerinden çözülmesi gerekmektedir.”
