Öykü Didem Aydın ile Hukuk Okulu (18): “Cezaevinden mektup var!” | Cumhurbaşkanına hakaretten yargılanma

Halihazırda örgüt üyeliği suçlamasından mahkum ve Avrupa Konseyi 2017 Václav Havel İnsan Hakları Ödülü Sahibi, Yargıçlar ve Savcılar Birliği Başkanı (YARSAV) Murat Arslan’a Sincan T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu’nda   yargılaması devam ederken tutuklu bulunduğu sırada 20.07.2017 tarihinde eşine yazdığı bir mektupta “… ancak bu topraklar tarih boyunca bu kadar aç gözlü, doymak bilmez, hırsına mağlup, her şeye sahip olma arzusunda bir iktidar görmedi…” , “OHAL sayesinde nefes dahi almadan bu defa da totaliterliğe geçme zorbalığı, toplumu iyice zayıf ve itibarsız kaldı ve geniş bir kitleyi kaygılı ve umutsuz bir noktaya taşıdı…” , ” zalime bakan yönüyle bana reva görüşen zulmün büyüklüğü unutulmasın…” , “… tarih, yüzünde gülümseme ile ölüme giden hiçbir diktatörü yazmadı, bundan sonra da yazmayacaktır.” şeklinde ifadeler kullanmış olduğu gerekçesiyle Cumhurbaşkanına hakaretten bir yıl hapis cezası verildi. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi’nce verilen karar, Ankara Sincan Batı 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 18 Haziran 2019 tarihinde verdiği beraat kararını kaldırır nitelikte. İstinaf gerekçeli kararını 7 Nisan 2022’de açıklandı. 

Bu olayda Murat Arslan’a cezaevi idaresi tarafından gönderilen cezalandırma yazısında  bir bütün olarak değerlendirilmesi gereken mektubunun içeriğinden kimi paragraflar kesit kesit alınarak,  ilk olarak bunlar “devlet büyüklerine hakaret” olarak nitelendirilmiş, ancak Arslan’ın beyanlarında, kanunca, disiplin cezası gerektiren böyle bir eylem tipi öngörülmediğini belirtmesi üzerine, “terör örgütü propagandası” olarak değerlendirilmeye çalışılmış, bunların örgüt propagandası olarak görülememesi üzerine, sanki mektup içeriğine ne olursa olsun bir disiplin cezası aranıyormuşçasına eylem “kurum içinde korku, kaygı veya panik yaratmak” eylemi olarak nitelendirilmiş ve buna yönelik olarak Murat Arslan’a bir ay ziyaretçiden yoksun bırakılma cezası verilmişti. 

Daha sonra ise eylem, Cumhurbaşkanına Hakaret suçunu oluşturduğu gerekçesiyle soruşturulmuş ve şimdi de açıklanan İstinaf Mahkemesi kararıyla mahkumiyet kararı verilmiştir. Aslen Sincan’da bulunan ilk derece mahkemesi, “söylenen bu sözlerin Cumhurbaşkanının herhangi bir faaliyetine yönelik olduğuna dair bir ibarenin bulunmadığı, mektubun yazıldığı tarih itibariyle Cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminin henüz yürürlüğe girmediği, söylenen sözlerin ağır eleştiri kapsamında nitelendirilecek boyutta olup hakaret suçu olarak kabul edilecek düzeyde kişinin onur, şeref ve saygınlığını rencide edilecek niteliğe ulaşmadığı, bu hali ile sanığın üzerine atılı Cumhurbaşkanına hakaret suçunu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli kesin ve şüpheden uzak delil elde edilemediğinden” Murat Arslan’ın beraatine karar vermişti. 

Ancak karara karşı katılan vekilinin istinaf başvurusu üzerine haliyle yargılama yeniden görülmeye başlandı. İstinaf kovuşturmasını duruşmalı olarak açtı. İstinaf duruşmalı olarak kovuşturma açtığı zaman biz şöyle bir yorumda bulunmuştuk: Mahkum edecekler! Zira Türkiye’de böyle de bir uygulama var, istinaf mahkum edeceği zaman duruşmalı açıyor yargılamaları, artık karar baştan verilmiş dedik, zira mahkum edecek olmasa duruşmalı açmazdı. Ne kadar üzücü değil mi? Mahkemenin duruşma açmasından mahkum edeceğini anlıyorsunuz. Böyle de bir sistem! Düşünün ki 2017 yılından bu yana bir Cumhurbaşkanına hakaret yargılaması sürüyor ve henüz istinaf aşaması yeni bitti! 

Beraat kararını kaldırıp mahkumiyete hükmeden İstinaf Mahkemesi gerekçeli kararında “Murat Arslan aşamalı savunmalarında mektubu kendisinin yazdığını, Cumhurbaşkanına yönelik herhangi bir ibare  kullanmadığını,  mevcut siyasal iktidarın uygulamalarına yönelik eleştirilerde bulunduğunu, kastettiğinin bir kişi olmayıp bakanlar kurulu ve siyasal iktidarın diğer unsurları olduğunu beyan ederek müsnet suçlamayı kabul etmemiş ise de  “…tarih, yüzünde gülümseme ile ölüme giden hiçbir diktatörü yazmadı, bundan sonra da yazmayacaktır” ibaresinde geçen “yüzünde gülümseme” ifadesi ile bir insanın tasvir edildiğinin anlaşıldığı, ayrıca ölüm hadisesinin sadece canlılara mahsus olduğu, bu minvalde  bir kurum veya siyasal  iktidarın gülümsemesinin  veya ölümünün söz konusu olamayacağı, ayrıca Cumhurbaşkanının yürütme organının ve siyasal iktidarın başı olduğu da ele alındığında yazılanların Cumhurbaşkanına matuf olduğu açıktır. Bu itibarla sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir.” hükmüne vardı. Mahkemeye göre Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre zalim kelimesi “acımasız ve haksız davranan, zulmeden”, zorba kelimesi “gücüne güvenerek hükmü altında bulunanlara söz hakkı ve davranış özgürlüğü tanımayan, müstebit, mütegallibe, despot, diktatör”, diktatör kelimesi ise “bütün siyasi yetkileri kendinde toplamış bulunan kimse, zorba” anlamlarını taşımaktadır.

Mahkemeye göre; “Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin  2018/1460  E,2018/2321 K sayılı kararının “Sanıkların Cumhurbaşkanının Safranbolu ilçesine geleceği ve daha önce Cumhurbaşkanına hakaret suçundan hakkında dava açılan arkadaşları ….’ın duruşmasının da yapılacağı gün Bulvar üzerinde “Biz diktatöre diktatör deriz ” yazılı pankartı açıp aynı sözleri slogan olarak söyledikleri olayda, ifade özgürlüğü kapsamında bulunmayan ve eleştiri sınırları içerisinde değerlendirilmesi mümkün olmayan sözlerinin; incitici, küçük düşürücü ve katılanın toplum içindeki saygınlığını zedeleyici mahiyette olması nedeniyle hakaret niteliği taşıdığı gözetilmeden mahkumiyetleri yerine yazılı gerekçe ile beraatlerine karar verilmesi, kanuna aykırı, üst Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA…” şeklinde olduğunu, bu bağlamda “diktatör” ifadesinin Cumhurbaşkanına Hakaret suçuna vücut verdiğinin Yargıtayın belirtilen ve sair kararları ile de kabul” edilmiştir. 

Yine, Mahkemeye göre “…her ne kadar katılan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın aynı zamanda siyasi bir kişiliği olup, kamuoyu yönünden sürekli göz önünde olduğu da değerlendirildiğinde, sıradan kişilere nazaran daha ağır eleştirilere maruz kalabileceği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği kararlar da gözetilerek olağan kabul edilse bile sanık savunması, mektup içeriği, mektup okuma komisyonu tutanağı ve tüm dosya içeriği  hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın olay tarihinde yazmış olduğu mektupta   “OHAL sayesinde nefes dahi almadan bu defa da totaliterliğe geçme zorbalığı, toplumu iyice zayıf ve itibarsız kıldı ve geniş bir kitleyi kaygılı ve umutsuz bir noktaya taşıdı…”, “…zalime bakan yönüyle bana reva görülen zulmün büyüklüğü unutulmasın…”, “…tarih, yüzünde gülümseme ile ölüme giden hiçbir diktatörü yazmadı, bundan sonra da yazmayacaktır”  şeklindeki cümlelerde katılanı kastederek kullandığı “zalim”, “zorba” ve “diktatör” ifadelerinin  ağır eleştiri boyutlarını aştığı, katılanın  onur, şeref, haysiyet ve kişiliğini ağır şekilde incitici boyutlara ulaştığı, bu hali ile Cumhurbaşkanına Hakaret suçunun yasal unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilmelidir”. 

Böylece İstinaf Mahkemesi, katılan vekilinin istinaf taleplerini kabul etmiş ve Murat Arslan hakkındaki Ankara Batı 7.Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/964 Esas, 2019/593 Karar sayılı, 18/06/2019 tarihli hükmünü kaldırarak “sanığın sübuta eren Cumhurbaşkanına Hakaret suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 299/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına, suçun işleniş şekli, özellikleri nazara alındığında alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek bir neden bulunmadığından asgari hadden ceza tayinine” karar verdi ve Murat Arslan’ı bir yıl hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum etti. 

Kararda eleştirilecek çok yön var. Bir kere Murat Arslan mektubu vasıtasıyla Cumhurbaşkanına hakarete elverişli bir eylemde bulunmuş dahi değildir çünkü kanımca niteliği itibarıyla ancak onu açıp okuyan cezaevi görevlileri veya mektupları inceleme komisyonu tarafından bilinebilecek mektubunun içeriği, eylemin “tipiklik” unsuru bakımından, elverişli bir hareket sayılmaz. Haberleşmenin gizliliği hakkı ihlal edilerek cezaevi müdahale etmeseydi mektup açılıp okunmadan, asıl muhatabına varmadan, muhatabı onu yaymadan  cumhurbaşkanına hakaret suçunu oluşturmaya elverişli sayılabilmesi mümkün değildir. Elverişli eylem koşulu, TCK’nun genel hükümlerinden ve özellikle “teşebbüs”e ilişkin hükümden rahatlıkla çıkarılabilmektedir. Öyle ki teşebbüs suçunu düzenleyen TCK’nun 35. Maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki düzenlemeyi öngörmektedir:  “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” Özel ve aile hayatının gizliliği temel hakkını ihlal eden cezaevi müdahalesi araya girmeseydi, mektubun “hakaret” suçunun işlenmesine “elverişli” bir teşebbüs dahi sayılabilmesi mümkün değildi. İstinaf bu tartışmayı yapmamış. 

Öte yandan AİHM, “cezaevi mektupları” bahsini ayrı değerlendirmekte ve cezaevi idarelerince mektupların açılıp okunmasını prensipte özel ve aile hayatına müdahale olarak görmektedir. Bu müdahalenin meşru sayılması için öngörülen kriterler sıkıdır ve sistematik denetim daha da sıkı denetime tabidir. Hele ki özel ve aile hayatı ihlal edilen bir kimsenin, bu ihlal yüzünden düşüncelerinin “ortaya çıkarılması söz konusu” ise bu düşüncelerden dolayı cezalandırılmak çok daha sıkı koşullara bağlıdır. Durum, bir politikacıya veya devlet başkanına, alenen belirli bir hakarette bulunmak, ve ifade özgürlüğünün koruduğu bir amaçtan başka bir amacı gerçekleştirmek yolunda sövmek benzeri bir olay değildir. Olayın çerçevesini belirlemek gerekir. Olay, Murat Arslan’ın cezaevinden gönderdiği tüm mektupların gönderildikleri kişiler, koşullar gözetilmeksizin sistematik olarak okunması ve eşe yazılmış olan birinde deyim yerindeyse cımbızla cumhurbaşkanına hakaret aranmasıdır. 

Yürütülen kovuşturmanın Murat Arslan’ın özel ve aile hayatına müdahale (AİHS. M. 8) ve ayrıca düşünce özgürlüğüne müdahale (m. 10) oluşturduğu tartışmasızdır. Bu müdahalenin, ilgili mevzuat muvacehesinde kanunilik koşulunu taşıyıp taşımadığı, müdahalenin meşru bir amacı gerçekleştirmeye yönelik olup olmadığı, demokratik toplumda gerekli olup olmadığı ve ölçülü olup olmadığı olayın özel bağlamında tartışılmamışsa, AİHM kararları basmakalıp içerilerek, şu veya bu ifadenin düşünce özgürlüğüne girmediği şablon şeklinde iddia edilemez.

Yazılı haberleşme temel bir insan hakkıdır. Bu temel hak hem Anayasada hem de AİHS kapsamında korunmaktadır. Yazılı haberleşme hakkı cezaevinde de olsalar hükümlü ve tutuklular için de söz konusu olan haklardandır. 5275 sayılı yasada tutukluların yazılı haberleşme haklarını hangi koşullarda kullanabilecekleri düzenlenmiştir. Açıkça bir kısıtlama işlemi olmadıkça tutukluların da yazılı haberleşmelerinin gizliliği esastır. Bu gizlilik ihlal edilemez. Hükümlü de olsa bir yargı kararı olmadıkça veya bilahare süreç içinde yargıç onayına sunulmak üzere idare tarafından haklı gerekçesi ortaya konulup bu hak kısıtlanmadıkça haberleşme hakkı ve bu hakkın gizliliği esastır. 

İstinaf Mahkemesinin, kararında haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliğine yapılan müdahalenin sınırlarını hiç tartışmaması eleştirilmelidir. Mahkeme soyut olarak düşünce özgürlüğünün sınırları konusunda kararında açıklamalarda bulunmuş ancak bu özel olay bağlamında yapılması gereken asıl tartışmayı, yani “cezaevinden mektup var” tartışmasını yapmayı tamamen ihmal etmiş. Böyle bir davanın, çok özel bu bağlamında düşünce özgürlüğü konusundaki genel açıklamalarla çözülebilmesi mümkün değildi. İstinaf da çözememiş olayı yani. 

Haberleşme hakkının ihlal edildiği iddiasıyla herhangi bir mahkûm tarafından yapılan başvuruları incelelerken AİHM, AİHS’nin 8. maddesine ilişkin yaptığı değerlendirmelerde uyguladığı genel kriterleri bu türden başvurularda da uygulamaktadır. Buna göre Mahkeme üç aşamalı bir inceleme yapar: Yaptığı incelemede Mahkeme öncelikle şikâyet konusu olay ve işlemin haberleşme hakkına dâhil olup olmadığını, yani hükmün “uygulanabilirliğini” saptamakta, bu soruya olumlu yanıt alınması halinde, söz konusu işlem ya da alınan önlemin bir “müdahale” teşkil edip etmediğini araştırmakta ve bir müdahalenin varlığını tespit ettiğinde ise bu müdahalenin 2. fıkra bağlamında “meşruluk kazanıp kazanmadığını” incelemek suretiyle sonuca varmaktadır. Müdahalenin meşruluğunu incelerken, alınan kısıtlayıcı önlemin “öngörülebilirliği”, “güdülen amacın meşruluğu” ve şikâyet konusu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekliliği” araştırılmaktadır.

Mektuplaşma cezaevinde bulunan herkes açısından dış dünya ile bağlantı kurmanın önemli bir aracı olduğu için mahkûmların sosyalleştirilmesi adına hayati öneme sahiptir. Bu nedenle AİHM, mektuplaşmaya izin verilmemesi halinde mahkûmların dış dünyayla ve aileleriyle bağlantılarının önemli ölçüde zayıflayacağı bilinciyle, durumun mahkûmlar için taşıdığı özel önemi dikkate almaktadır.

Mektuplaşmanın sınırlandırılmasına ilişkin mahkûmlarca yapılan başvurular, genel olarak hukuki mevzuatın belirsiz olması ile öngörülebilir ve mahkûmlarca erişilebilir olmamasına bağlı olarak hukukilik şartının yerine getirilmediği savına dayalı ihlal iddialarına odaklanmaktadır. Gerçekten de gerek ülkemize gerekse de Avrupa Konseyi’ne üye diğer devletlere baktığımızda mahkûmlara yönelik en sık rastlanan hak ihlallerinin hukukilik şartına uyulmadığı gerekçesiyle verildiği görülecektir. Nitekim Akpulat/Türkiye kararında Mahkeme tam da bu noktaya işaret ederek, Cezaevi Disiplin Kurulu tarafından başvuranın İngiltere Başbakanı’na göndermek istediği mektuba sakıncalı olduğu gerekçesiyle el konulmasının, iç hukuk mevzuatının mahkûmların haberleşmesini denetleme konusunda cezaevi yöneticilerinin takdir yetkilerini kullanım kapsamını yeterince açık bir şekilde belirtmediğini gerekçe göstererek, haberleşme hakkının ihlal ettiğine hükmetmiştir. Murat Arslan’a karşı yürütülen kovuşturma konusu ise bırakınız el koymayı, mektubun içeriğinden dolayı  ceza davası açılması gibi ağır bir müdahaledir. Benzer şekilde Ali Güzel/Türkiye kararında başvuran, cezaevi yönetiminin kendisine gelen bir mektubu teslim etmemesini ve yine kendisinin farklı cezaevindeki başka bir tutukluya yazdığı mektubu göndermemesini bireysel başvuru konusu yapmıştır. AİHM, bu davada da yasal mevzuatın yeterince açık olmadığını ve ayrıca pratikteki uygulamanın da bu eksikliği gidermeye yetmediğini tespit ederek ihlal kararı vermiştir. 

Cezaevi yönetimine geniş takdir hakkı tanındığı için haberleşme hakkını ihlal eden bir diğer durum da içeriği anlaşılamayan mektupların sakıncalı olarak görülmesidir. Böylece iç hukuk gereğince cezaevi yetkililerine sadece içerik bakımından mektupları denetlenme ve sansürleme yetkisi verilmesine rağmen, somut olayda yetkililerin bundan farklı bir uygulamaya başvurmalarının 8. maddeyle bağdaşmayacağına karar verilmiştir. 

Mahkûmların haberleşmesine yönelik kurulan organizasyon açısından cezaevi idarelerine bazı pozitif yükümlülükler de düşmektedir. Mesela Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, yazılan mektupların gönderilmesi ve gelen mektupların alınması konusunda cezaevi yönetiminin görevlendirilmesi halinde, mektubun akıbeti hakkında mahkûmu bilgilendirme konusunda devletin pozitif bir yükümlülüğü olduğunu belirtmiştir. Murat Arslan’ın mektubu eşine hiç gitmedi. Gitmediği gibi cezaevinde hem disiplin soruşturması konusu edildi hem de içeriğine dayalı bir ceza davası açıldı. Yani mektubu açıp okuyup Cumhurbaşkanına hakaretten suç duyurusunda bulunmuş Cezaevi İdaresi.  

Yetkililerin mahpuslara yakın akrabalarıyla iletişim kurmalarına yardımcı olmaları çok önemlidir. Bu çerçevede İstinaf Mahkemesinin Avrupa Cezaevi Kuralları (Nusret Kaya ve Diğerleri / Türkiye, § 55) ile uyumlu değerlendirmeler yapması elzemdi ancak bu konuya da Mahkeme girmemiş. 

Şüphesiz Mahkumların dış dünyayla etkileşimleri üzerinde bazı denetim önlemleri gerekli olabilir (Coşcodar / Romanya ile Baybaşın/Hollanda kararları). AİHM özellikle tehlikeli suçlular ve yüksek güvenlikli cezaevlerinde uygulanan önlemlerin daha sıkı olabileceğini vurgulamıştır. Bununla birlikte Murat Arslan’ın haksız tutulduğuna inanan bir kimse olarak, üstelik tutuklu iken ve cezaevi koşullarının zorlayıcılığı içinde eşine yönelik olarak iç dökmesinin, kendisine reva görülen uygulamalara tepki göstermesinin, ne derece tehlikeli olduğu, isnad edilen suçun işlendiği anda henüz bir tutuklu olması, önlenmesi gereken suçun “cumhurbaşkanına hakaret” suçundan “ibaret” olması gibi faktörler, özel hayatının gizliliği hakkına karşı yapılan müdahalenin ciddiyetiyle beraber değerlendirmeye alınmalıydı ancak İstinaf bu konuları tartışmaya bile gerek duymamış. 

Oysa AİHM, bir mahkumun suçlularla veya suç ortaklarıyla yazışmaları ile yakın aile üyeleriyle yazışmaları arasında bir ayrım yapmaktadır.

Tehlikeli kişilerle yazışmalar (Čiapas v. Litvanya, § 25) farklı değerlendirilebilir ancak, ağır bir suçtan mahkum ile tutuklu bulunan bir mahkumun yakın akrabalarından gelen mektupların ele geçirilmesi sadece suçu önlemek (işlenen suçla alakalı olarak) ve devam eden yargılamanın uygun şekilde yürütülmesini sağlamak için gerekli olabilir (Kwiek / Polonya, § 48). Murat Arslan’ın mektubu, tutuklanmasına yol açan suç isnadı ile ilgili ve bu suçu devam ettirmesini önlemek ve ya devam eden yargılaması ile ilgili örneğin delilleri karartmak gibi konularla ilgili denetlenseydi belki bir ihtimal durum başka türlü değerlendirilebilirdi. Ancak bu kovuşturmaya konu olan olayda böyle bir muamelenin söz konusu olmadığı aşikardır.  Yine aynı olmasa da benzer bir bağlamda Cezaevi personeli hakkında uygunsuz dil (Vlasov / Rusya, § 138), şiddet kullanma tehdidi olmadığı sürece serbesttir. (Silver ve Diğerleri / Birleşik Krallık, §§ 65 ve 103). 

Öte yandan mektubun denetlenmesi, açılıp okunması ve gönderilmemesine karar verilmesi, hatta bir cezaevi disiplin suçu olarak değerlendirilmesi bir şey, içeriğinden dolayı ayrıca cumhurbaşkanına hakaret soruşturulması yürütülmesi ayrı şeydir. Yani eğer denetlenme hukuka aykırıysa, içeriğin elde edilmesine yol açan zemin çürük, ağaç zehirli olduğundan mektubun cumhurbaşkanına hakaret suçu bakımından bir “suç aleti” sayılmasının “delili” de CMK’numuza göre yasak delil sayılacaktır. Yasak olarak elde edilmiş bir delil yoluyla bir soruşturma ve kovuşturma yürütülmesi de hukuka aykırıdır. 

Kaldı ki mektubun içeriği, başlıbaşına, ifade özgürlüğü güvencesi altındadır. İfade özgürlüğü adı verilen bir özgürlük mevcut ise zaten tam da bu mektupta yazılanlar ifade edilebilsin diye mevcuttur. Yoksa herkesin hoşuna giden, övgü ve beğeni dillendiren, suya ve ayrıca sabuna dokunmayan bir ifade zaten özgürdür! Düşünce özgürlükleri, ne kadar rahatsız edici olursa olsun, özellikle siyaset insanlarının ve genel siyasal iktidarın eleştirilmesinde “demokratik” bir erdem, görüldüğü için güvence altına alınmışlardır.  YARSAV’ın Başkanının cezaevinde de olsa iktidarı eleştirme hakkının bulunmadığı, görüşlerini hiç olmazsa eşiyle paylaşamayacağı, arkadaşlarına edebi ve güzel bir kalemle selam söyleyemeyeceği kabul edilemez. Cumhurbaşkanının kişi olarak da bir iktidar unsuru olduğuna hatta sonuçta tek başına hükümet olduğunda da bir şüphe olmasa gerekir. 

Kovuşturmanın cezalandırma ile sonuçlanması kanımca Murat Arslan’ın kişi haysiyeti, ifade özgürlüğü, savunma, adil yargılanma, maddi ve manevi varlığını geliştirme, haberleşme, özel ve aile hayatının gizliliği hakları ile suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin ihlalini oluşturacak niteliktedir. 

Kimileri cumhurbaşkanına hakaret, elaleme hakaretten çok ayrı bir suç tipiymiş ve koruduğu hukuki değerin farklılaşması, hakarette aranan asgari unsurların aranmasını gerektirmeyecekmiş gibi değerlendirme yapıyor. Kanımca Cumhurbaşkanına hakaret suç tipinde de üç kişiyle ihtilat aranmalı.  Aksi değerlendirmenin yanlış olacağını düşünüyoruz. Cumhurbaşkanının şerefi ve haysiyeti ile, nitelik, öz, tanım bakımından, bir  yurttaşın şerefi ve haysiyeti arasında bir fark yoktur. Fark, Cumhurbaşkanına hakaretin sadece daha fazla ceza ile yaptırıma bağlanmış olmasındadır. Çünkü Cumhurbaşkanının kişiliğinde ve şerefinde iki yönelim, bir özel kişi bir de en yüksek derecede seçilmiş kamusal kişi, Devleti temsil yönelimi bulunur. Bu iki yönelim yer yer birbirinden ayrılamayacağı için bu özel tahkir daha fazla ceza ile cezalandırılmıştır. Yoksa hakaret hakarettir. Aksi değerlendirme, örneğin, içlerinde cumhurbaşkanına hakaretin unsurları bulunan günlüğü, günceleri, mektupları, hatta gece gördüğü rüya konusundaki anlatımları adli veya önleme aramasında ele geçen bir kimsenin cezalandırılmasını gerektirir! Bu örnekte cezalandırma ne kadar saçma görünüyorsa Murat Arslan’ın eşine yazdığı mektup açısından da o derece saçma görünmektedir. 

En önemlisi de şudur: 

Murat Arslan’ın mektubunun kastının Cumhurbaşkanına hakaretten ziyade, haksız tutuklandığına inanan bir kimsenin tutukluluk durumu ile ilgili eleştiri kastı olduğu olduğunu düşünüyorum. Yani burada hakaret kastı da sorunlu.  Tek başına Murat Arslan’dan kaynaklanabilecek bir “hakaret eylemselliği”, salt mektup göndermeye çalışma eylemi ile zaten yaratılabilecek gibi değildir. Öte yandan her durumda mektubun içeriğinde zaten bu tür bir özellik bulunmamaktadır. 

Ben mektubun tamamını okudum, aslında Mahkemenin değerlendirmeye aldığı paragraftan öte bütün bir bağlamı içinde de değerlendirilmeliydi. Nitekim Murat Arslan, mektubun gönderildiği zamanda, cezaevinde 300 günden fazla bir süredir haksız tutulduğuna inanan bir kimse olarak, kendisine yapılan muameleler, ceza adaletinin işleyişi ve yakın dönemde çıkarılan bir HSYK kararnamesi ile yakından tanıdığı bazı hakim ve savcıların görev yerlerinin istekleri dışında değiştirilmesi konusunda kişisel duygu ve düşüncelerini de paylaşmış ve durumu aynı zamanda haksız olarak kapatıldığına inandığı Yargıçlar ve Savcılar Birliği Derneği (YARSAV) Başkanı olarak değerlendirmişti. Özünde, Anayasal özel ve aile hayatının gizliliği korumasından bütünüyle yoksun olmayan ve yoksun kılınamayacak bir tutuklu olan Murat Arslan’ın dış dünya ile ilişkisi yalnızca mektuplar ve cezaevi görüşleridir; tutuklunun içinde bulunduğu yaşam koşulları, onun içten hissiyatını, derin inançlarını, ve masumiyetine ilişkin kararlılığını paylaşabilmesini gerektirir; Murat Arslan’ın maruz kaldığı işlemleri ve bir hukukçu ve tutuklanana kadar etkin kalmış bir demokratik kitle örgütü başkanı olarak gözlemlediği politika ve eylemleri ağır olarak eleştirebilmesi cezaevi koşullarında da riayet edilmesi gereken en temel insani değer olan kişi haysiyetinin, insan onurunun gereğidir. Hele hele mektubun eşine hitap etmesi, özel hayatının mahrem yönünde bir yazışmaya delalet eder. Arslan, cezaevinde bulunmasına neden olan “suç isnadı” bağlamında mektup yazmamıştır. Kendi durumuna ve bu durumun eleştirisine ilişkin içten, samimi, genel düşüncelerini eşiyle paylaşmakta aktarmaya çalışmaktadır.  Yani bir insan cezaevinden en yakınına içini dökemeyecek, isyan edemeyecekse kimse isyan edebilecektir, ayrı soru!

Murat’ın mektubunda bir nokta daha var: İçinde bulunduğu duruma ilişkin sözlerinde, cezaevine konulmadan önceki hak mücadelesindeki tek pişmanlığının sadece eşini ve çocuklarını ihmal etmesi olduğunu belirtiyor. Bu yargılama konusu olabilecek bir durum değil haliyle! Bunun dışında, yaptığı hiçbir şeyden suçlu ve pişman hissetmediğini ifade etmesinde, ayrıca OHAL koşullarıyla ilgili genel değerlendirmelerinde Cumhurbaşkanına hakarete elverişli bir hal görülmesi mümkün değil kanımca. Üç beş tümcenin sadece tezahür ettiği haliyle ve basmakalıp olarak incitici ifadeler içermesi, bütününün yöneldiği safiyane kastın anlaşılmasına engel değil. 

Murat Arslan’ın mektubunun genelinden, daha ziyade YARSAV başkanı olarak şimdiye kadar yürüttüğü demokratik kitle örgütü mücadelesi ve bunun bedelleri bağlamında söz söylediği, yargı bağımsızlığı konusunun mektubun ana temalarından en önemlisi olduğu ve OHAL koşullarında gözlemlediği uygulamaları kendi bakış açısından makro düzlemde eleştirdiği anlaşılıyor. Bu eleştiriler mektubu okuyan cezaevi görevlilerin mi veya görevlisinin şerefini mi rencide etmiştir?! Çünkü Murat’ın özel ve aile hayatının gizliliğini ihlal ederek mektubu, denetlemek için gereken makul bir neden de olmadan açıp okuyan onlardan başkası değildir! Mektubu “yayan” da onlardır. Bu itibarla eylemi, ceza kanunumuzca aranan “elverişli bir hareket” koşulunu gerçekleştirmeyen ve bu nedenle teşebbüs aşamasına dahi varmayan bir “mektup göndermeye hazırlanma” eyleminden başka bir eylem değildir. 

“Cezaevinden Mektup Var”, eğer içi haberleşmenin gizliliği meşru bir neden olmaksızın usulsüzce açılıp okunup da cumhurbaşkanına hakaret sayılmazsa! 

Asıl konuyu tartışma becerisiyle, doğru kararlarla kalın.