Anayasa Mahkemesi (AYM) Başkanı Zühtü Arslan, geçtiğimiz günlerde düzenlenen bir sempozyumda yaptığı “Anayasal Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması” başlıklı konuşmasında AYM’nin OHAL KHK’ları ile ilgili yaklaşımını bir kez daha ortaya koydu ve bu vesileyle Mahkeme’nin temel hak ve özgürlüklerle ilgili tavrını da netleştirmiş oldu.
Arslan’ın konuşmasında ilk dikkat çeken nokta, OHAL KHK’larının denetiminin AYM tarafından yapılmasının Anayasa tarafından engellenmiş olduğu, bu denetimin TBMM tarafından yapılması gerektiği. Burada, AYM’nin ilgili maddenin sözüne birebir uyum içinde bir yaklaşım getirdiği ve temelde 1982 Anayasası’nı yapan 12 Eylül cuntasının ve onun kurduğu Danışma Meclisi’nin görüşlerini tam olarak benimsediği dikkat çekiyor.
Bununla birlikte, yine Arslan, AYM’nin bu KHK’ları denetimsiz bırakmadığını, TBMM tarafından kanunlaştırılan OHAL KHK’larının AYM tarafından denetlenerek iptal kararlarına konu olabildiklerini belirtmektedir. Gerçekten de, AYM, TBMM tarafından aynen veya değiştirilerek kanunlaştırılan OHAL KHK’larını denetlemektedir. Oysa, bu konuda AYM’nin çok farklı bir yaklaşımı vardı. AYM, 2016’daki OHAL döneminden önceki kararlarında, önüne gelen başvuruların konusunu oluşturan OHAL KHK’sının gerçekten OHAL KHK’sı niteliğinde olup olmadığına bakıyor, bu nitelikte olmayan KHK’ları denetleyip iptâl kararları verebiliyordu. AYM, 2016 sonrasında bu görüşünü tamâmen aksi yönde değiştirdi. Bu radikal içtihat değişikliğinin gerekçesini açıklarken de, kanımca, çok büyük bir çelişkiye düşmüş oldu. AYM’nin 2016 sonrası yaklaşımına göre mahkeme, önüne gelen bir normun niteliğini belirlemek konusunda yetkilidir, bir diğer deyişle önüne gelen bir kuralın örneğin OHAL KHK’sı olup olmadığını kendisi tâyin edecektir. Bu, zâten 2016 öncesi içtihadın da benimsediği bir yaklaşımdı. Fakat, şimdi Mahkeme diyor ki, eski içtihatta yanlış yapıldı ve başvuru konusu yapılan OHAL KHK’sının içeriğine bakılarak, OHAL KHK’sı olup olmadığını tâyin etme yoluna gidildi. Oysa, AYM’nin OHAL KHK’larını şekil veya esas bakımlarından inceleme yetkisi Anayasa’ya göre yasaktır.
O zaman şu soru cevap bekliyor: Bir normun OHAL KHK’sı olup olmadığını tâyin etmek için, bu tâyin yetkisini kendisinde görmeye devam eden AYM, nereye bakacaktır? Burada, şeklen 2017 öncesi Anayasa hükümlerine göre, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanmış Bakanlar Kurulu tarafından alınmış ve TBMM tarafından da onaylanmış olağanüstü hâl döneminde, yine CB başkanlığındaki BK tarafından çıkarılmış kararnameler OHAL KHK’ları niteliğindedir demenin ötesinde Mahkeme’nin söyleyebileceği hiçbir şey yoktur, meğer ki KHK’nın içeriğine, esasına girsin.
Somut olarak, 2016 Temmuz’unda ilan edilen OHAL döneminde çıkarılan KHK’ların çoğunun içeriğinde OHAL ile ilgisi olmayan, OHAL dönemiyle sınırlı nitelik taşımayan, kalıcı nitelikte düzenlemeler yapıldığı ortadadır. Bunlar, okur yazar olan herkesin anlayabileceği açıklıktadır. AYM de, bu OHAL KHK’larının içeriğinde yer alan pek çok kuralın bir OHAL KHK’sında yer alamayacak kurallar olduğunu bilebilecek durumdadır. Bununla birlikte, 2016 öncesi içtihadından dönerek, 12 Eylül cuntasının madde gerekçelerinden yeni bir içtihat üreterek OHAL KHK’larını denetlemeyi reddetmesi, hukuk devletinin Türkiye’de yaşadığı telâfisi güç aşınmayı hızlandırmıştır.
Buna ekleyebileceğimiz başka hususlar da bulunmaktadır. Örneğin, OHAL KHK’sı gibi, yine şeklen denetim yasağı kapsamında olan Anayasa değişiklikleriyle ilgili bir konuyu hatırlamalıyız. AYM, 2016’da bazı milletvekillerinin dokunulmazlıklarını toptan kaldıran Anayasa değişikliğinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasını incelemeyi reddetmişti. Oysa, kişiye özel kanun niteliği taşıyan, hukukun en temel ilkesi öngörülebilirlik (hukuk güvenliği) ilkesini çiğneyen bu değişikliğin bir kanun, bir karar veya hattâ bir hukuk kuralı niteliği taşımadığını, AİHM’nden önce tesbit etme ve değişikliği iptal etme imkânı vardı. Bunun gibi, bireysel başvurularda gerekli özeni göstermediği, başvurucunun taleplerini yok saydığı da, yine AİHM’in yaptığı tesbitler arasındadır.
Bu durumda biz de, AYM’nin bir dönüşüm süreci yaşamış olduğunu ve hukuk devleti niteliği bakımından ileri seviyelerde olan ülkelerdeki emsallerine göre, gerçekten bir “başka” Mahkeme niteliği kazandığını söylemek zorundayız. Buradaki “başkalık” nitelemesinin anlamı üzerinde ayrıca uzun boylu durmak gerekiyor, kuşkusuz!
Prof. Dr. Levent Köker, Hukuk ve Demokrasi’de yorumladı:
