Levent Köker ile Hukuk ve Demokrasi (86): Anayasa Mahkemesi ve hukukun üstünlüğü

Anayasa Mahkemesi’nin son kararları, hukukun üstünlüğü veya aynı anlama gelmek üzere hukuk devleti bakımından hayli gerilediğimiz bu dönemde özellikle dikkât çekici. Hukukun üstünlüğünün, günümüz Türkiye’sinde neredeyse tümüyle anlamsız bir klişe hâline gelmesinde etkili olan tek faktör yürütme organı değil. Kuşkusuz, geniş yetkilerle donatılmış tek kişilik yürütme organı olarak Cumhurbaşkanı’nın fiilen kuvvetler birliğine dönüşmüş bu rejimdeki en etkili makam sâhibi olduğu açık. Bununla birlikte, yargının da, her şeye rağmen, doğru yorumlanıp uygulandığında hukukun üstünlüğünü savunmak bakımından hiç de küçümsenemeyecek bir rol sâhibi olduğunu teslim etmek gerekiyor. Peki ama, yargı bu rolünün gereğini yapabiliyor mu? Soruya, Anayasa Mahkemesi’nin son kararları üzerinden bir cevap arayabiliriz diye düşünüyorum.

AYM’nin dört kararını bu bağlamda üzerinde durulmaya değer buluyorum. Bunlardan ikisi, statüleri gereği kamu görevlisi niteliğinde olan kişileri ilgilendiriyor. İlk grupta, “Bu Suça Ortak Olmayacağız” başlıklı bildiriyle kamu oyunda seslerini duyuran “Barış İçin Akademisyenler”e (BAK) yönelik disiplin cezalarının hak ihlâli olarak karara bağlanması ile bazı ilkokul ve ortaokul öğretmenlerinin anadilinde eğitim temalı ders işlemeleri nedeniyle çarptırıldıkları disiplin cezalarının hak ihlâli niteliğinde olmadığı kararı yer alıyor. Üçüncü karar, 2015-2016 döneminde Cizre’de uygulanan sokağa çıkma yasakları sırasında meydana gelen ölümlerin yaşam hakkı başta olmak üzere hak ihlâli niteliği taşımadığı kararı. Dördüncü karar ise, zorunlu din kültürü ve ahlâk bilgisi derslerinin hak ihlâline neden olduğuna dâir karar. 

Bu kararların her biri, hiç kuşkusuz, kendi içinde ayrı ve uzun değerlendirmelere konu olacak nitelikte. Bununla birlikte, kararlarda gözlenen bâzı tavırlar, AYM’nin “nasıl karar verdiği” hususunda bize ciddî ipuçları sunuyor ve bu bakımdan da, Türkiye yargısının hukukun üstünlüğü ile ilgili tavrı açısından özel önem taşıyor. Bilindiği gibi AYM, bireylerin hem Anayasa ve hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında koruma altına alınmış olan hak ve özgürlüklerinin kamu gücü tarafından ihlâl edildiği iddiâlarıyla ilgili karar veren AİHM’den önceki son merci. Çağdaş hukukun en temel değer ve ilkelerini oluşturan insan hak ve özgürlükleriyle ilgili bu kararların mahkemeleri de bağladığı gözönüne alındığında, AYM kararlarının önemi ve değeri daha da net ortaya çıkıyor. Peki, AYM kararlarında biz bu değere, bu öneme yaraşır bir tutarlı hukukun üstünlüğü savunusu görebiliyor muyuz?

AYM, daha önce hem disiplin ve hem de cezâ soruşturmalarına mâruz kalan, bir kısmı haksız yere tutuklanmış olan BAK için, “Bu Suça Ortak Olmayacağız” başlıklı bildiri nedeniyle yürütülen cezâ yargılamalarının ifâde hürriyetinin ihlâli olduğuna karar vermiş, böylece o yargılamaların sona ermesini sağlamıştı. AYM’nin yeni kararı, üniversitelerdeki görevlerine devam etmekte olan bildiri imzâcılarına karşı disiplin cezası verme girişimlerinin de hak ihlâli olduğunu tesbit etmektedir. İlk kararında, “Bildiri’nin içeriğindeki hususlara katılmasak da, böyle bir bildirinin açıklanması, hukukça koruma altında olan ifâde hürriyetinin kullanılmasıdır” anlamında bir karar vermiş olan AYM, bu son kararında, ifâde hürriyetine hiç atıf yapmayıp, sâdace üniversite öğretim elemanlarına Devlet Memurları Kanunu kapsamında disiplin cezası verme yoluna gidilemeyeceği gerekçesiyle “hak ihlâli” kararı vermiş bulunmaktadır. İnsan, hâliyle, hak ihlâli deyince daha muhtevâlı bir değerlendirme bekliyor, AYM ise muhtevâyı geçip, daha yüzeysel gerekçelerle bu kararları vermeyi tercih ediyor. Tabiî, böyle olunca bir soru da akla gelmiyor değil: Acaba AYM, kurulu devlet düzenini rahatsız etmekten çekindiği için işin muhtevâsına girmekten kaçınıyor olabilir mi? Sonuçta, Bildiri imzâcılarıyla ilgili disiplin cezası verme girişiminin hak ihlâli olduğuna karar veren hey’ette, daha önceki savcılık görevi sırasında imzâcılara karşı cezâ dâvâları açmakla ve bâzı imzâcıları tutuklattırmakla ün yapmış bir “hukukçu”nun da katılımı var; esâsa girilmiş olsaydı bu katılım belki de sağlanamayabilirdi!

Bildiri’nin muhtevâsını doğrudan ilgilendiren bir konuda AYM’nin nihâyet karar verdiği duyuruldu. Kararın metni henüz açıklanmadı ama konusu Cizre’de uygulanan sokağa çıkma yasakları ve bu dönemde meydana gelen başta yaşam hakkı olmak üzere çok sayıda hak ihlâli. Cizre mağdurlarının AİHM’e daha önceki başvuruları, AYM’nin sokağa çıkma yasakları ile ilgili kararının beklenmesi gerekçesiyle geri çevrilmişti. Türkiye’de ise idarî yargı, 2015-2016’da uygulanan sokağa çıkma yasaklarının hukuka uygun olduğu sonucuna varmış, buna karşılık AYM, konuyu geçiştirmekle yetinmişti. Öğretide hâkim görüş, Türkiye’de hiçbir kamu otoritesinin, olağanüstü hâl îlân edilmeden, yâni olağan dönemde sokağa çıkma yasağı uygulama yetkisine sâhip olmadığı yönündedir. AYM, çok sayıda başvuruyu şeklen reddederken kaçındığı bu konuda herhâlde idârî yargıdaki eğilime katılmış, öyle anlaşılıyor. Cizre olayları nedeniyle yapılan bireysel başvuruların reddini başka türlü îzah etmek zor. Yine de kararın metnini beklemek gerekiyor, belki bu sefer de esâsa girmeden reddetme yoluna gitmeyi başarmış olabilir.

Bildiri ile ilgili disiplin süreçlerinin işletilmesini hukuka aykırı bulan karara tekrar dönersek: Bu bağlamda bir diğer karar da dikkât çekici. Eğitim-Sen üyesi bâzı ilk ve ortaokul öğretmenleri, her yıl UNESCO tarafından 21 Şubat’ta kutlanan Dünya Ana Dili Günü vesîlesiyle ve Sendika’nın çağrısı üzerine, 22.02.2016 târihinde anadilinin ne olduğu ve anadilinde eğitimin önemi konulu birer saatlik dersler yaparlar ve bu eylemlerinin sonucunda da kınama ve maaştan kesme biçiminde çeşitli cezalara çarptırılırlar. Bu cezâlara karşı Bölge İdâre Mahkemesi’ndan sonuç alamayan öğretmenlerin ve Sendika’nın hak ihlâli iddialarını AYM incelemiş ve yerinde bulmamıştır. Bir diğer deyişle AYM’ye göre, devlet memuru olan öğretmenlerin, memuriyetlerinin kendilerine yüklediği ödev ve sorumlulukların dışına çıkarak ve daha da önemlisi devletin dil politikalarını eleştirecek şekilde ders yapmalarının “ifâde hürriyeti” kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. BAK Bildirisi’ni “içeriğine girmeksizin” ifâde hürriyetinin kullanımı olarak gören AYM, öğretmenlerinin, Türkiye’nin de mensubu olduğu UNESCO tarafından kutlanan Dünya Anadili Günü bağlamında böyle bir eylemde bulunmalarını, bu defa işin “muhtevâsı”na da girmek sûretiyle “hak ihlâli yoktur” biçiminde değerlendirmesi dikkât çekicidir. Bir idğer dikkât çekici husus, AYM’nin bu kararında AİHM’in anadilinde eğitim hakkı ile ilgili içtihâdına değinmesidir. Burada AYM, AİHM’e göre anadilinde eğitim hakkının AİHS kapsamında koruma altında olmadığını vurgulamakta ama, nedense dikkâte alması durumunda öğretmenlerin hak ihlâline mâruz kaldıkları sonucuna varmasını gerektirecek olan Eğitim-Sen kararına hiç gönderme yapmamaktadır.

Bu kararlar üzerinden, şöyle bir sonuca varabilir miyiz? AYM, kurulu devlet düzenini rahatsız edebileceğini düşündüğü konularda, işin esâsına ilişkin bir değerlendirme yapmadan sonuca gitmeyi tercih ediyor. Kurulu düzenin rahatsız olmayacağını, hattâ güçleneceğini gördüğü durumlarda ise muhtevâya girmekten çekinmiyor. AYM’nin zorunlu din kültürü ve ahlâk bilgisi derslerinin hak ihlâli niteliğinde olduğu yönündeki kararı da bu bağlamda ele alınabilir. Anayasa’nın 24. Maddesinde yer alan zorunlu din kültürü ve ahlâk bilgisi derslerinin bir “din dersi” niteliği taşıdığını tesbit etmesi ve bunun AİHS tarafından koruma altına alınmış olan eğitim hakkını ihlâl ettiğini belirlemesi, AYM’nin bu kararının değerli yönleri. Bu karar, sırf bu yönleriyle bakıldığında, 12 Eylül Anayasası ile kurulmuş olan düzeni rahatsız edici olmalı. Ancak bu mümkün değil. Çünkü AYM, bu kararını geçmiş müfredatla sınırlı olarak vermiş bulunuyor. 2018’den sonra değişmiş müfredât ile uygulanan zorunlu din kültürü ve ahlâk bilgisi dersleri, bu kararın kapsamında değil, o yüzden de kurulu düzenin zorunlu dersleri kaldırmak durumunda kalması gibi bir sonuç da doğmuyor. Pratik olarak uygulanma imkânı da yok. İlginç olan bir diğer nokta, AYM’nin konunun esâsına ilişkin kendi değerlendirmesini ortaya koymak yerine, AİHM içtihâdına referansta bulunmakla yetinmesi. Tolga Şirin’in (t24’teki yazısında) haklı olarak belirttiği üzere, mâdem AİHM kararına dayanılacaktı, neden 2022’ye kadar beklendi?

Öle görünüyor ki, bireysel başvurularda AİHM içtihâdıyla uyumlu hareket etmesi gereken AYM, kurulu düzeni rahatsız etmeme kaygısının yönlendirdiği pragmatik bir yaklaşımla, bâzen AİHM içtihâdını uyguluyor, bâzen uyguluyormuş gibi yapıp uygulamaktan kaçınıyor, çoğu zaman kurulu düzeni rahatsız etmemek amacıyla içeriğe girmekten kaçınıyor, uygulamada etkisiz kalacağı önceden belli olan kararlarda ise görece daha rahat davranıyor. Sâdece mahkeme üyelerini atama makamının siyâsî tercihlerinin değil, aynı zamanda câri otoriter siyâset ikliminin de kuşatması altında olan bir organdan başka türlüsü beklenebilir mi? Beklemek ve acaba hukukun üstünlüğünü yeniden te’sis edebilmek için burada bir ışık bulabilir miyiz diye uğraşmak zorundayız, maalesef!

Prof. Dr. Levent Köker, değerlendirdi: