Prof. Osman Can ile Altan/Alpay kararı sonrası Anayasa Mahkemesi’nin durumu üzerine söyleşi

Share on facebook
Share on twitter
Share on pocket
Share on email
Share on print

 

 

Söyleşinin tam metni:

Yayına hazırlayan Gamze Elvan

Medyascope TV özel yayından merhaba. Perşembe akşamı Anayasa Mahkemesi (AYM) bir karar verdi ve Türkiye’de tam anlamıyla yer yerinden oynadı. Bir tarafta AYM, bir tarafta Adalet Bakanı’nın taraf olduğu tartışmalar yaşandı. Karar neydi? Tutuklu gazeteciler Mehmet Altan ve Şahin Alpay ve daha önce tahliye edilen Cumhuriyet’te çalışan gazetecilerden Turhan Günay hakkında AYM “hak ihlali” tespiti yaptı ve Altan ve Alpay için tahliye kararı verdi. Yerel mahkeme bu karara direndi Ağır Ceza Mahkemeleri bu tahliyeye izin vermedi. Adalet Bakanı, AYM’yi “yetki gasbı yapmakla suçladı. İşte tüm bunları Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu üyesi ve komisyonun Bilimsel Kurul Başkan Yardımcısı, Marmara Üniversitesi Öğretim Üyesi Profesör Osman Can ile konuşacağız. Osman Bey, merhaba!

Osman Can: Merhaba İrfan Bey!

Hemen şuradan başlayayım; AYM bu kararıyla sizce yetki gasbı yapmış mıdır?

Can: AYM’nin bu konuda yetki gasbından söz edebilmek için AYM’nin yetki alanına girmeyen bir konuda veriyor olmuş olması gerekiyor. Örneğin AYM’nin bir boşanmaya karar vermesi ya da AYM’nin devlet başkanını düşürülmesine dair kararlar vermesi, yani AYM’nin velayet konusunda karar vermesi gibi bir konuda karar vermesi gerekiyor. Tabi ki bu konularda mahkemenin yetkisi yoktur, dolayısıyla karar verirse yetki gasbı olur ama bireysel başvuru AYM’nin yetki alanı içindedir. Bireysel başvuru içerisinde hangi maddelere dayalı olarak AYM  hak ihlali tespiti yapabileceği de çok açık bir şekilde Anayasa’da ve yine AYM Kanunu’nda düzenlenmiştir, Anayasa’nın 19. maddesine dayalı olarak hak ihlali yapılmıştır, adil yargılamayla ilgili itirazlar vardır, ifade özgürlüğü ilgili itirazlar vardır ve bu konularda karar verme yetkisi Anayasa Mahkemesi’ne ait ise AYM’nin bu konuda verdiği karar ile yetki gasbı yaptığını teknik olarak söyleyebilmek çok fazla mümkün değil.

Yerel mahkeme de bu karara uymama gerekçelerini açıkladı. Bunlar bir hukukçu olarak sizin için ikna edici miydi Anayasa hukukçusu olarak da haliyle?

Can: Bir kere şunu net olarak söylemek lazım; AYM somut bir mahkemenin kararı üzerine yaptığı bir ihlal tespiti var ise eğer ve yerel mahkemenin AYM’nin kararına uymaması, uymama iradesini ortaya koyabilmesi, hukuki olarak mümkün değildir. Gerek AYM, gerek anayasanın ilgili maddesi olan 148. maddesi, gerek AYM kanunundaki açık ifadelere bakıldığında ilgili ilk derece mahkemelerine bir takdir marjı tanımış değildir. AYM kararını tartabilecek, değerlendirebilecek, eleştirebilecek gerekiyorsa uymama iradesini ortaya koyabilecek bir yetki tanınmış değildir. Dolayısıyla burada aslında tersinden bir yetki gasbıyla, tersinden hukuk ihlali olduğu pekala söylenebilir. Böyle bir imkanları yoksa AYM’nin kararının çok isabetli olmadığını düşünebilir karar veren yargıçlar. AYM’ye değerlendirmeyi yaparken usul kurallarına uygun davranıp davranmama konusunda pek çok eleştiri yapabilir, teorik olarak eleştiri yapabilir ama bunların hiç birisi derece mahkemesinin AYM’nin verdiği kararını tanımamayı ya da uygulamamayı meşrulaştırmaz. Bunu hukuken herhangi bir şekilde tartışma imkanımız yoktur, bunu mazur görme imkanımız yoktur. Bunu bir şekilde anlayabilme imkanımız da yoktur. Teorik tartışma, akademik bir tartışma da -nitekim bu konularla ilgili akademide pek çok tartışmalar yapılır Türkçe ve İngilizce, Almanca- Avrupa’da ve bireysel başvuruyu kabul eden ülkelerin pek çoğunda tartışmalar yapılır. Ama hiçbirisinin derece mahkemesinin, AYM’nin kararına uymama iradesini, AYM’yi özellikle suçlayarak uymama iradesini sergilediğine dair bir örneğe rastlamamız çok mümkün değil.

Peki bu konuda tartışmanın tarafı olan siyasiler, gerek Adalet Bakanı gerekse Başbakanı’nın “dosyaya hakim olmak, yerel mahkemede daha mümkündür. Anayasa Mahkemesi dosyaya hakim değildir” minvalinde bir yaklaşımları söz konusu. Bunların bir haklılığı var mı?

Can: Şöyle söyleyelim; AYM’nin bireysel başvuruları ikincil nitelikte başvurulardır. Yani işin esası, adil olup olmadığı yani mahkemelerin bir dosyaya vakıf olarak dosyayı adil bir şekilde inceleyip incelemedikleri, derece mahkemelerinin işidir. Burası doğru, tabi ki AYM bir olay incelemesi yapmaz, AYM gidip keşif yapmaz, AYM delilleri teker teker değerlendirmez, bir kişinin bir cinayet işleyip işlemediğine tabi ki AYM bakmaz, bu onun görevi değildir. Yani bu doğru ama bu davada yapılan şu o değil, problem o. AYM, derece mahkemelerinin yerine geçip karar veremez, bu doğru. Bu durumda AYM süper temyiz mahkemesine dönüşür. AYM süper temyiz mahkemesine dönüşmez, dönüşseler bile eleştirilirler ama kararı geçersiz kılınamaz bir kere bunu not olarak bir kenara bırakalım. Ama AYM’nin kural olarak bireysel başvurular ikincil yani sadece anayasal bir hak ihlali tespitiyle sınırlı bir inceleme yapacağını biliyoruz zaten onun görevi odur. Yani yerel mahkemelerinin işine girerek onun yerine karar alamaz ve bu da doğru. AYM, derece mahkemeleri kadar olaya hakim değildir ama mesele şu; AYM’nin verdiği karar, yaptığı inceleme zaten derece mahkemelerinin yaptığı incelemeyle aynı değil ki! AYM dosya üzerinde anayasal hakkın ihlal edilip edilmediğine bakar, bunun için de ilk derece mahkemesi gibi vakıf olması gerekli değil. Burası kaçıyor, burada politik eleştirileri haklılaştırmak için adeta olağan genel-geçer doğruları potanın içine koyarak AYM eleştirmeye çalışılıyor, bu doğru değildir. Diğer bir nokta ve önemli bir nokta şurası; yine yapılan eleştirilerde şöyle bir ifade kullanılıyor: “ilk derece mahkemelerinde ya da kanun yolunda gözetmesi gereken hususlara AYM bakmaz, AYM o konuda inceleme yapamaz.” Burası doğru ama tutuklama gibi, kişi güvenliği gibi, adil yargılama gibi temel haklar vardır, bu temel haklar tam da derece mahkemelerinde kanun yolunda gözetilmesi gereken olaylara ilişkin açılır. Yani AYM, tutuklamanın nedenlerinin olup olmadığı, örneğin işte bu kararda dile getirdiği gibi yeterli suç şüphesi bulunup bulunmadığı incelemesini yaparken ister istemez ilk derece mahkemesinin yaptığı incelemeye benzer bir incelemeye benziyor, bunu yazmazsa zaten temel hak denetimi yapamaz. İşte bu üç kategoride yani tutuklamaya ilişkin, kişi güvenliğiyle ilişkin, adil yargılama konularına ilişkin olduğunda AYM ile derece mahkemelerinin yaptığı incelemeler birbirine benzemeye başlar. Ama işin doğası nedeniyle böyledir AYM burada bir ihlal tespiti yaptığında bu anayasaya aykırılık oluşturmaz, işin doğası gereği hak ihlali tespitidir. Ve bu nedenle de örneğin, derece mahkemelerinin yapacağı çok fazla bir şey kalmaz ve derece mahkemesi AYM’nin adeta dediği doğrultuda karar vermek zorundadır. Tabi ki şunu anlayabilirim; bu durumda derece mahkemesi diyebilir “bu benim vermem gereken bir karar idi AYM bunu veriyor.” Ama işin doğası böyle ve evet böyledir ve böyle olmak zorunda ve derece mahkemeleri de AYM örneğin hak ihlalinin sonucunu kaldırmak için bunun sona erdirilmesi yönünde karar almanız gerekiyorsa -ki diyebileceği şey budur zaten- bu durumda derece mahkemelerinin tutukluğu kaldırır, tutukluluk halinin devamı değil, ortadan kaldırılması, bunu sona erdirilmesine karar vermek zorundadır. Bu işin doğası gereği böyledir. Diğer bir nokta, zamanım varsa…

Buyrun, tabi lütfen

Can: Bu bireysel başvurunun yapıldığı, bu kurumun benimsendiği, Avrupa ülkelerinde de bu konuda AYM’nin çok fazla şeye müdahale ettiği tartışması yapılıyor, bu yargılamaya ilişki söz konusu olduğunda. İşin doğası böyle. Hatta bazen şöyle bir eleştiri yapılıyor: “Yargılamaya ilişkin temel haklar konusunda örneğin tutuklama, kişi güvenliğine ilişkin diğer haklar, adil yargılama konusu bireysel başvuru konusu olmaktan çıksın, bunu sadece mahkemeler değerlendirilsin.” Bu yönde öneriler de vardı ama bu öneriler sadece akademik öneriler olarak kalmıştır. Bu değişmediği, Anayasa’da değişiklik yapılmadığı, bunları AYM’nin ilgi alanı dışına çıkarılmadığı sürece, AYM’nin kararını beğenmeme ve uymama, onu geçersiz sayma, onu ortadan kaldırma ve bir kenara atabilme şansı yoktur. Bu doğru da değil.

Peki, o zaman şu soru akla geliyor; AYM bireysel başvuru hakkı yapıldığı bir yer ve bunun bir diğer mercisi de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM). Şimdi, burada AİHM, Anayasal Mahkemesi’nin kararlarına uyulmuyor diye AYM’nin atlanarakkendisine baivuru yapılmasının önünü açar mı?

Can: Şöyle, bu durumda tablo maalesef çok iyi değil. Yerel mahkemeler, AYM’nin kararlarına özellikle politik konularda tartışmalı olan kararlarına uymama, ona riayet etmeme şeklinde bir eğilim içine girdiklerinde ve bu eğilim de bir yaygınlık kazanmaya başladığında ve bu yaygınlık kazanma durumu politikada çok fazla bir tepkiyle karşılaşmadığında bu AİHM tarafından bir değerlendirme konusu olacaktır. Bu sadece  orada değil aynı zamanda Bakanlar Komitesi’nde de değerlendirme konusunda olacaktır. O Konsey’de de Türkiye açısından daha olumsuz neticelere varabilecek bir değerlendirme olabilecektir. Bu konulara yetkili makamların biraz daha dikkatli, AYM’’nin biraz daha dikkatli, siyasi makamların biraz daha dikkatli yanaşmasında yarar vardır. Hukuka ve  mahkeme kararlarına ilişkin olarak, bu teknik hukuk boyutu ve usul kuralları itibariyle bakıp; politik yönünden bakmama her zaman daha iyidir. Mahkemeleri baskı altından kurtarabilir. AYM’yi de şu an politik gerekçelerle çok alkışlamak da ya da politik gerekçelerle eleştirmek de doğru değildir. Yapılması gereken AYM kararına uymak ama akademide de onun dışında da kamuoyunda da AYM kararları tabi ki eleştirilebilir. AYM’nin kararı kendi içinde de azınlık oyları yoluyla da zaten eleştiriliyor. Bu doğal bir şey bu zenginleştirir ama uymama iradesi sadece içeride değil dışarıda da Türkiye’yi çok ciddi bir şekilde sıkıntıyla karşı karşıya bırakabilir.

AYM gerekçeli kararını daha yayımlanmadı ama acaba o gerekçeli karar başka tahliyelere de sebep olabilir endişesi mi var politik aktörlerde?

Can: Böyle bir endişe var bunu anlamak mümkün. Yani Türkiye bundan bir buçuk sene önce darbe teşebbüsüyle karşı karşıya geldi. 200’ün üzerinde vatandaşımız, yurttaşımız bu çirkin hadise nedeniyle hayatını kaybetti. Yani Türkiye bir travmadan geçti. Dolayısıyla bu travmaya sebebiyet olmuş olanların da bir şekilde yeniden ortaya çıkması tabi arzulanır bir şey. Politik olarak en azından arzulanır bir şey değil yani bu konuda mahkemelerin seri bir şekilde tahliye kararları vs. falan vermesi, normalde hukuken çok fazla mümkün değil. Birileri iyi bir şekilde toplandıysa, suçlara ilişkin kanıtlar çok net bir şekilde ortaya koyulduysa herkes hak eden cezasını çeker. Bu konuda çok fazla korkmaya gerek yok ama psikolojik atmosferin bu konuda korkuyu körüklediğini görüyoruz ve dolayısıyla emsal oluşturulabileceği düşünüyor. Ama emsal oluşturulması gereken hususlar vardır. Zaten AYM’nin kararı çok net. Değerlendirme şu şekilde: Bu kişilerin başkaca delilleri dosyaya sunulmamış vaziyette, bu iddianamede net olarak anlaşılıyor. Bu kişilerin sadece gazetelerde yazdığı yazılar, suçlamanın konusu gazetede yazılan yazılar bizzat kendisi içeriğe bakıldığında yeterli derecede bir suç şüphesi ortaya koymuyor. Aynı maiyette olan kişileri zaten tutuklayamazsınız. Zaten bunların yargılamaları çok mümkün değil. Çünkü suç kapsamına çok fazla girmiyor. Hak etmeyen insanların hak etmeyen tedbirlere maruz kalması kabul edilebilir bir şey değildir, Türkiye bundan zarar görmez. AYM bu kararlarında her ikisinde de çerçeveyi çok net olarak koymuş daha önce Can Dündar kararında, ondan önce Balbay kararlarında da bunun çerçevesi çok net ortaya koymuş vaziyette ve bu netlik içerisinde. Siyasilerin korkacak çok fazla bir şey yok, özgürlüklerden, hukuk devleti riayeti ilkesinden zarar görmez Türkiye; tam tersine kazançlı çıkar. Türkiye demokrasisini güçlendirir, Türkiye kendine güvenen bir ülke haline gelir. Bence bu yolu denemekte yarar vardır. Emsal oluşturabilme imkanı var mıdır? Evet, emsal oluşturabilme imkanı vardır. Ama teknik olarak şöyle söylemek lazım; AYM, üç gazeteci hakkında karar verdi diye, diğer gazeteciler için de otomatik olarak tahliye kararı diye bir şey söz konusu değildir. Çünkü bireysel başvuruya ilişkin karara kural olarak kimin hakkında karar verildiyse sadece onu ilgilendirir, onu bağlar. Ama AYM bu konuda karar verdiği için AYM kararlarında teknik çerçeveyi ve ilkesel çerçeveyi çok net çizdiği için aşağı yukarı o kapsam içine girenlerin de aynı sonuçla karşılaşacağı ve tahliyelerin gerekeceğini söylemek pekala mümkündür. Bu yüzden bir emsal etkisi vardır.

Peki bu durumda, bu çelişkili durumdan Türkiye nasıl çıkar? İyi kötü OHAL koşullarında da olsa iç tutarlılığı olan bir hukukun işlediği mesajını vermek için bundan sonra mahkemeler, kurumlar ne tür kararlar vermeli? Bu durum nasıl çözülür diye sorsam size?

Can: Yani durumun çözülmesi için yazılı kurallara bakmak yeterli, Anayasa’nın kurallarına bakmak yeterli. AYM’nin kararları yasama, yürütme, yargıyı, idareyi ve bireyleri bağlar Resmi Gazete’nin yayımlandığı tarih itibariyle herkesi bağlar, bireysel başvuruları da ilgili tarafları bağlar ve dolayısıyla AYM kararlara riayet etmek gerekiyor. Yargıtay kararları nasıl ilk derece mahkeme kararlarını bağlıyorsa, Danıştay’ın kararları da ilk derece mahkeme kararlarını bağlıyorsa, mahkeme kararları da herkesi bağlıyorsa o kurallara riayet etmek gerekir. Yazılı olan hukuk kurallarına ve yine parçası olduğumuz Avrupa Konseyi’ne, ayrıca olmak istediğimiz ve hala bu konuda vazgeçmediğimiz Avrupa Birliği standartlarına baktığınızda yapılması gereken şeyler belli, basittir; hukuk devleti, demokratik devlet standartlarına dönüş yapmak, bu ilkeleri güçlendirmek, kurumsallaştırmayı Türkiye’de derinleştirmek, demokrasiyi derinleştirmek, yerelleşmeyi derinleştirmek, katılımcı çoğulcu demokratik bir kültürel parametrenin üzerine, kültürel bir paradigma üzerine bir siyasal inşa gerçekleştirmektir. Yapılacak şey bu.

Profesör Doktor Osman Can, çok teşekkürler bizi aydınlattığınız için. Çok sağ olun!  

Can: İyi yayınlar diliyorum!

Evet, Medyascope.tv özel yayınında konuğumuz Prof. Dr. Osman Can’dı. Perşembe günü başlayan AYM kararının ardından başlayan tartışmaları kendisiyle konuştuk. Medyascope TV özel yayınından iyi günler.

 

Share on facebook
Share on twitter
Share on pocket
Share on email
Share on print
  • Medyascope
  • Medyascope Plus