Prof. Kemal Gözler: Mühürsüz oy pusulası tartışması üzerine bir inceleme

Share on facebook
Share on twitter
Share on pocket
Share on email
Share on print

Mühürsüz Oy Pusulası Tartışması: YSK’nın 16 Nisan 2017 Tarih ve 560 Sayılı Kararı Hakkında Bir İnceleme

Referandumun yapıldığı 16 Nisan 2017 Pazar günü akşamından beri ülkemizde bir “mühürsüz oy pusulası” tartışması sürüyor. 16 Nisan Pazar günü oy verme işlemi devam ederken Yüksek Seçim Kurulu (YSK), il ve ilçe seçim kurullarına ve sandık kurullarına bir duyuru gönderdi.

Ne var ki YSK, bu duyurunun dayanağı olan kararını ancak bu duyurunun yapılmasından iki tam gün geçtikten sonra yayınlayabilmiştir. Kararın gerekçe kısmında şöyle denmektedir: “Serbest ve demokratik seçim hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi ile güvence altına alınmıştır…Sandık seçmen listesinde yazılı herkesin oy kullanma hakkı bulunmaktadır. Anayasanın 67 ve 90/5. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.”

Hukuken sorun ne?

Konu hakkında kamuoyunda pek çok spekülasyon yapılıyor. Ancak hukuken mesele, teknik bir meseleden ibarettir. Dolayısıyla YSK’nın söz konusu kararında yaptığı yorumun da, bu makalede yapılan analizin de belirli bir siyasî görüşle uzaktan yakından bir ilgisi yoktur. Gerek YSK’nın kararında, gerekse bu makalede tartışılan teknik mesele şundan ibarettir:

Mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerliliği sorununa hangi hukuk kuralları uygulanacaktır? Diğer bir ifadeyle hangi hukuk kuralına dayanılarak, mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerli olup olmadığına karar verilecektir? Görüldüğü gibi bu soru, olaya uygulanacak olan hukuk kuralının tespiti sorunundan başka bir sorun değildir.

Bizim cevabımız

“Mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerliliği sorununa hangi hukuk kuralı uygulanacaktır” sorusunun kanımızca basit bir cevabı vardır. Sorunun çözümünde kullanılacak tek bir kural vardır ve bu kural da 26 Nisan 1961 tarih ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 8 Nisan 2010 tarih ve 5980 sayılı Kanunla değiştirilmiş 101’inci maddesinde “Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan… oy pusulaları geçerli değildir”

Bizim için mesele bundan ibarettir. Hukuken daha fazla bir şeyi tartışmaya gerek yoktur. Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan bir oy pusulasıyla kullanılmış bir oy geçersizdir; çünkü 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesi bu oylar geçersizdir demektedir. Açıklık durumunda yorum yapılmaz. ln claris non fit interpretatio. Mecellenin dediği gibi “tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur” (m.13) ve “mevrid-i nassda içtihada mesağ yoktur” (m.14). Hepsi bu!

 

YSK’nın cevabı

YSK, 298 sayılı Kanunun “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulaları geçerli değildir” diyen 101’inci maddesi hükmünü bilmiyor değil. Tersine, burada incelediğimiz 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararının üçüncü sayfasının altıncı paragrafında konuyu düzenleyen hukuk kurallarını sayarken açıkça bu maddeyi de zikrediyor.

Ancak YSK’ya göre, sorun bu 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesine göre değil, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 1 Nolu Ek Protokolünün 3’üncü maddesi ve Anayasanın 67’nci maddesine göre çözümlenmelidir. Yani YSK’ya göre, 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesi ihmal edilmeli, olaya AİHS 1 Nolu Ek Protokolünün 3’üncü maddesi ve Anayasanın 67’nci maddesi uygulanmalıdır.

Belirli bir konuda uygulanma ihtimali olan birden fazla hukuk kuralından birisi ihmal edilip diğerinin uygulanabilmesi için, bunların arasında çatışma olması gerekir. Böyle bir çatışma var ise, lex superior, lex posterior ve lex  specialis ilkelerinden biri uygulanarak çatışma çözümlenir; yani kurallardan biri ihmal edilir; diğeri uygulanır.

 

Nereden bakarsanız bakın, AİHS 1 Nolu Ek Protokolünün 3’üncü maddesinde mühürsüz oy pusulalarının geçerliliği sorununa ilişkin şöyle ya da böyle bir hüküm yoktur. Kaldı ki, bir çatışmadan söz edilebilmesi için çatışan kuralların her ikisinin de birbirinden bağımsız olarak olaya uygulanabilecek derecede sorunu somut olarak düzenliyor olması gerekir.

YSK’nın, mühürsüz oy pusulalarının geçerliliği sorununu çözmek için, uygulanacak apaçık ve somut bir kural (298 sayılı Kanun, m.101) var iken AİHS 1 Nolu Ek Protokolün 3’üncü maddesine dayanması hukuken yanlıştır. Çünkü bu Protokolün bu maddesinde söz konusu sorun hakkında bir hüküm yoktur. Böyle bir hüküm olmadığına göre, ortada bir çatışma da yoktur. Olaya uygulanabilecek tek bir hüküm vardır; o da 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesidir.

YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararında Anayasanın 67’nci maddesine de dayandığı görülmektedir. YSK, kendisinin kanunların Anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisine sahip olmadığını hâliyle biliyor. Söz konusu kararında, 67’nci maddenin sadece ismin zikredilmesinin ve 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesinin Anayasanın 67’nci maddesine aykırılığı yolunda YSK’nın daha fazla bir açıklama yapmamış olmasının nedeni de budur. Eğer YSK, 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesi hükmünün Anayasanın 67’nci maddesi hükmüne nasıl aykırı olduğunu açıklamaya girişseydi, ona, “iyi güzel de, YSK, Anayasa Mahkemesi değil ki” denecekti.

YSK’nın kararının dayanağı olarak ileri sürdüğü iki kural (AİHS, 1 Nolu Ek Protokol, m.3 ve Anayasa, m.67) da, mühürsüz oy pusulalarıyla kullanılan oyların geçerliliği sorununa uygulanamaz. Dolayısıyla YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararının geçerli bir hukukî dayanağı yoktur. Diğer bir ifadeyle söz konusu kararın hukukî bir gerekçesi bulunmamaktadır. Vakıa şudur ki, örnek olayda, YSK uygulamak zorunda olduğu 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesini uygulamamıştır.

Karardaki yerindelik gerekçesi

Yukarıda kararın hukukî bir gerekçesinin olmadığını göstermiş bulunuyoruz. Ancak kararın hukukî olmasa da kendine göre bir başka gerekçesi var: “Yerindelik gerekçesi”!

Muhtemelen YSK da hukuken doğru çözümün, başka bir tartışmaya girmeksizin, 298 sayılı Kanunun “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulaları geçerli değildir” diyen 101’inci maddesini uygulamaktan ibaret olduğu biliyordur. Ancak bu çözüm uygulandığında, hiçbir günahı olmayan seçmenlerin kullandığı oylar, sandık kurullarının hatası yüzünden geçersiz hâle gelecektir. Muhtemelen YSK, bu sonucu içine sindirememiş ve soruna iyi niyetle çözüm aramıştır. Ancak bunun böyle olması, YSK’nın soruna çözüm ararken hukukun dışına çıktığı gerçeğini değiştirmez. Zira YSK’nın bulduğu çözümün yukarıda açıklandığı gibi, bir hukukî dayanağı yoktur. YSK’nın çözüm ararken yaptığı değerlendirme bir hukukî değerlendirme değil, tipik bir yerindelik değerlendirmesidir. Sandık kurullarının hatası yüzünden seçmenin oyunun heba olmasını YSK yerindegörmemiştir. Hepsi bu!

YSK’nın kanuna aykırı eski kararları emsal teşkil eder mi?

YSK 560 sayılı kararında bir ek gerekçe olarak şu cümleye de yer vermiştir: “Yüksek Seçim Kurulunca geçmiş yıllarda istikrarlı olarak, Yüksek Kurul tarafından gönderildiğinde şüphe bulunmayan hallerde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile seçmene kullandırılan oyların geçerli olduğu kabul edilmiştir.”

YSK’nın kararında atıf yapılan “geçmiş yıllardaki” kararların hangi kararlar olduğu belirtilmemiştir. Ancak yine aynı günlerde YSK’nın sitesinde, mühürsüz oy pusulalarıyla kullanılan oyların geçerli sayılmasına ilişkin beş adet eski YSK kararı yayınlanmıştır.

 

Öncelikle belirtelim ki, bir mahkemenin hukuka uygun olan ve istikrar kazanmış eski kararlarını sürdürmesinde yarar vardır. Ancak bunun için söz konusu kararın hâliyle hukuka uygun olması gerekir. Hukuka aykırı bir eski karar hiçbir zaman içtihat teşkil etmez. Suimisal emsal olmaz. Kanunun açık hükmü karşısında, bir yargı merciinin eski kararının hiçbir emsal değeri olamaz

İkinci olarak yukarıda görüldüğü gibi YSK’nın emsal olarak gösterdiği kararlar, 2010 öncesi kararlardır. 298 sayılı Kanunun mühürsüz oyların geçersizliğini öngören 101’inci maddesi 8 Nisan 2010 tarih ve 5980 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Bu kanundan önce verilmiş kararlar, bu karardan sonra içtihat teşkil edemezler. Araya TBMM’nin iradesinin girmesi, YSK’nın eski kararları emsal değerini kaybettirir

Kaldı ki, 2010 yılından sonra aksi yönde, yani mühürsüz oy pusulasıyla kullanılan oyun geçersiz olduğuna yönelik kararlar da olduğu anlaşılmaktadır. Basına yansıyan bir karar şöyledir: 30 Mart 2014 yerel seçimlerde Bitlis Güroymak yapılan belediye başkanlığı seçimlerine AKP mühürsüz pusula ile oy kullanıldığı iddiasıyla itiraz etmiştir. Bitlis İl Seçim Kurulu, Güroymak’ın Yeşilova Mahallesinde 250 seçmenin oy kullandığı bir sandıkta mühürsüz pusulalarla oy kullanıldığını tespit etmiş, bu oyların geçersizliğine ve dolayısıyla Bitlis Güroymak belediye seçimlerini iptal edilmesine karar vermiştir. Bu karar üzerine yeni seçimler 1 Haziran 2014’te yapılmıştır.

Nihayet, belirtelim ki, YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı kararıyla, bu kararı gerekçelendirmek için atıf yaptığı eski kararları arasında iki önemli fark vardır a) Bu eski kararların hepsi, referanduma ilişkin değil, yerel seçimlere ilişkin alınmıştır. Geçerliliği tartışılan oylar bir belediye başkanı seçimi veya il genel meclisi üyesi seçimi için kullanılmış oylardır. b) Bu eski kararlar, birer ilke kararı, bir genel karar değil, seçim yapıldıktan, oylar sayıldıktan sonra, belirli bir yerdeki belirli bir sandıkta kullanılmış oylar için yapılan itiraz sonucu alınmış kararlardır. Bu kararlar, sonucu bütün ülkedeki veya bütün ildeki veya bütün ilçedeki oylar değil, sadece belirli bir numaralı sandıkta kullanılmış oylar geçerli sayılmıştır. Oysa tartışma konusu 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı karar, itiraz süreci sonucunda alınmamıştır; bu karar, seçim daha bitmeden, oylar daha sayılmadan, bütün oylar için alınmış genel bir karardır. YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı kararıyla, eski kararlarında olduğu gibi belirli bir sandıktaki oylar değil, Türkiye’deki bütün sandıklarda kullanılan bütün mühürsüz oylar geçerli sayılmıştır.

YSK, bu genel kararı almasaydı, mühürsüz pusulalarla kullanılan oyların geçerliliği hakkında itirazlar, somut iddialarla, ilçe ve il seçim kurullarına yapılacak, bu kurlar kurullar da sandık numarası belirterek somut kararlar verecek ve bu kararlara da itiraz edilmesi hâlinde, neticede YSK’nın önüne gelecek ve YSK’da sandık numarası belirterek bir karar verecekti. Bu durumda ise bugün ortaya çıkan spekülasyonlar ortaya çıkmayacaktı. İşin normal mecrası ve usûlü buydu. Bu usûl işleseydi biz bugün veya izleyen günlerde kaç adet mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerli sayıldığını bilmiş olacaktık ve bir spekülasyona mahal kalmayacaktı. YSK, bunu yapmamış, daha seçim devam ederken, AK Parti YSK Temsilcisi Recep Özel tarafından YSK’ya verilen dilekçe üzerine bu genel kararı almıştır.

Normalde geçersiz sayılması gereken kaç adet oyun YSK’nın bu kararı sayesinde geçerli sayıldığını bugün bilmiyoruz. Muhtemelen tartışmasız bir şekilde bunu bilme imkanımız da hiç olmayacak. Bu karar sayesinde kaç adet oyun geçerli sayıldığına ilişkin kamuoyunda çeşitli spekülasyonlar vardır. Ben bu spekülasyonlara burada girmek istemiyorum. Bu benim üzerime vazife değil.

Makalenin tamamı için tıklayınız

 

Share on facebook
Share on twitter
Share on pocket
Share on email
Share on print
  • Medyascope
  • Medyascope Plus