Gezi Davası – Kavala’nın avukatları: “Mahkeme, Adalet Bakanlığı’na rağmen, AİHM’nin derhal tahliyeye yönelik kararını ‘kesinleşmediği’ gerekçesi ile uygulamayarak suç işlemektedir”

Gezi Davası’nın beşinci duruşması, 28 Ocak 2020 Salı günü Silivri’de yapıldı. Davanın tek tutuklu sanığı Osman Kavala, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) “hak ihlali” kararına rağmen yine tahliye edilmedi. Kavala’nın avukatları, duruşmaya ilişkin bir bilgi notu yayımladı:

“Mahkeme, 24 Aralık’taki son celseden sonra, iki kez savunma avukatlarının katılımına müsaade etmeden, savunmanın yokluğunda Murat Papuç’u tanık sıfatıyla dinlemiştir. Mahkemenin tanığı bu şekilde dinlemesi hukuka da, kanuna da açıkça aykırıdır. Mahkeme heyetinin arkasına saklandığı kanun maddesi, örgütlü suçlarda, can güvenliği tehlikede ise tanığın başka bir salonda ancak eşzamanlı olarak sesi ve görüntüsü aktarılmak ve tarafların soru sorma hakkı saklı kalmak koşulu ile dinlenebileceğini düzenlemektedir. Oysa, suçlamalar arasında örgüt iddiası yoktur, tanığın can güvenliğinin tehlikede olduğuna ilişkin somut bir gerekçe, hatta bir iddia dahi yoktur. Tanık, başka bir salonda görüntüsü ve sesi aktarılarak dinleneceğine, savunma duruşmaya alınmadan savcı yani iddia makamı duruşma salonundayken iki kez dinlenilmiştir. 

“Mahkeme, nüfusta kayıtlı olmayan hayali bir tanığı dinlemiştir”

Tanık Murat Papuç, Gezi protestolarından tam altı sene sonra evinde bulundurduğunu ve Gezi protestoları zamanında dağıtıldığını iddia ettiği bir gaz maskesini teslim etmiş ve mahkeme tarafından bu maskeye delil muamelesi yapılmıştır. Savunma olmaksızın iki kez dinlenen ve kimlik tespiti yapılan Murat Papuç’un soy isminin Papuç değil Eren olduğu savunma avukatları tarafından ortaya konulmuştur. Dolayısıyla mahkeme, nüfusta kayıtlı olmayan hayali bir tanığı dinlemiştir.

“Adalet Bakanlığı’nın yazısında kararın kesinleşmediği gibi bir ifade yer almamaktadır”  

Mahkeme heyeti duruşmanın başında, duruşmadan önce gelen evrakı okuyarak, AİHM’nin Osman Kavala hakkında verdiği hak ihlali kararına ilişkin Adalet Bakanlığı ile yazışma yapıldığını ve kararın kesinleşmediğinin bildirildiğini zapta geçmiştir. Adalet Bakanlığı’ndan gelen yazı cevabında AİHM kararının kesinleşmediğine ilişkin hiçbir ifade bulunmamaktadır. Mahkeme heyeti, emredici olan AİHM’nin derhal tahliyeye yönelik kararını uygulamayarak suç işlemekte, bu suça Adalet Bakanlığı’nı da ortak etmek istemektedir. Adalet Bakanlığı bu konuya ilişkin tek bir yazı göndermiştir; 23 Aralık 2019 tarihli yazıda, AİHM’nin Osman Kavala hakkında ihlal kararı verdiği, bu kararın 10 Aralık tarihinde tebellüğ edildiği ve kararın tercümesinin yazı ekinde gönderildiği yer almaktadır. Yazıda kararın kesinleşmediği gibi bir ifade yer almamaktadır. Önceki AİHM Yargıcı Rıza Türmen, AİHM’nin Osman Kavala hakkında vermiş olduğu ihlal ve derhal tahliye edilmesine yönelik kararın herhangi bir süre beklenmeksizin uygulanması ve Osman Kavala’nın derhal tahliye edilmesi gerektiğine ilişkin bilimsel görüş hazırlamış ve bu görüş mahkeme dosyasına girmiştir.

“Mahkeme, savunma avukatları olmadan sanıkları sorgulamıştır”

28 Ocak’taki duruşmanın başında savunma avukatları ayrı ayrı söz alarak mahkeme heyetini sıraladığımız sebeplerle reddetmişlerdir. Mahkemenin, bu talepleri duruşmayı uzatma amacıyla yapıldığını belirterek geri çevirmesinin ardında da savunma avukatları duruşma salonundan ayrılmışlardır. Mahkeme heyeti, salondaki izleyicileri dışarı çıkartmış, duruşmaya avukatların girmesine müsaade etmemiş, savunma avukatları olmadan sanıkları sorgulamaya devam etmiştir. Mahkeme vermiş olduğu kararda, Ali İsmail Korkmaz’ı tekmeleyerek öldüren, bu eylemi sebebiyle hakkında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı olan ve tekmeleme sırasında ayağını inciten Mevlüt Saldoğan isimli eski polis memurunun mağdur olduğu gerekçesiyle duruşmaya katılmasına karar vermiş, tüm taleplere rağmen bu kararından vazgeçmemiştir.

Mahkeme vermiş olduğu kararda, derhal uygulanması gereken AİHM kararını kesinleşmediği iddiasıyla uygulamamış ve Osman Kavala’nın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Mahkeme vermiş olduğu kararda, usule aykırı olarak savunmadan kaçırılarak dinlenen tanık Murat Papuç/Eren’in duruşmada dinlenilmesi taleplerini reddetmiştir. Mahkeme heyeti, onlarca eksiğe rağmen, her şeyden öte dinlediği tanığın soy ismini bile teyit etme ihtiyacı hissetmeden, dosyanın tamamlandığını belirterek esas hakkındaki mütalaayı hazırlamak üzere dosyayı savcıya tevdi etmiş ve duruşmayı 18 Şubat 2020 tarihine ertelemiştir.”

Osman Kavala 18 Ekim 2017’de gözaltına alınmış, 1 Kasım 2017’de tutuklanmıştı. Kavala’nın avukatları, bilgi notuyla birlikte önceki AİHM Yargıcı Dr. Rıza Türmen’in AİHM Kavala / Türkiye kararının  uygulanmasına ilişkin görüşünü de paylaştı. Türmen’in görüşü şöyle:

“AİHM kararın nasıl uygulanacağını açıkça belirtmiştir: Osman Kavala derhal serbest bırakılmalıdır”

“Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Kavala / Türkiye davasında verdiği 10 Aralık 2019 tarihli kararında, Sözleşme’nin 5/1 (tutuklamanın makul şüpheye dayanması) ve 18 (sözleşmedeki haklara getirilen sınırlamaların amaçları dışında kullanılamayacağı) maddelerinin ihlal edildiği sonucuna vardıktan sonra, 46. madde (kararların bağlayıcılığı ve uygulanması) altında şu görüşe yer vermiştir: ‘Mahkeme, içtihadı ışığında başvurucunun tutukluluğunun devamının, 5/1 ve 18 maddelerinin ihlallerinin uzamasına ve aynı zamanda, davalı devletlerin AİHM kararlarına uyma zorunluluğunu öngören 46/1 maddesinin ihlaline yol açacaktır. Bu koşullar altında, davanın özelliklerini ve ihlal kararlarının dayandığı nedenleri göz önünde tutarak; Mahkeme, hükümetin başvurucunun tutukluluğunun sona erdirilmesi için gereken her türlü önlemi alması ve tahliyesini derhal sağlaması gerektiği görüşündedir.’

Sözleşme’nin 46/1 maddesi gereğince, AİHM kararları devletler bakımından bağlayıcı ve uygulaması zorunludur. Kavala kararında, AİHM kararın nasıl uygulanacağını açıkça belirtmiştir: Osman Kavala derhal serbest bırakılmalıdır. Anayasa’nın 90/5 maddesi, AİHM kararlarına Türk yasalarına göre öncelik verilmesini öngörerek, Sözleşme’yi Türk hukuk sisteminin bir parçası haline getirmiştir. Bu nedenle AİHM kararlarının uygulanmaması, Anayasa’ya da aykırılık oluşturur. Burada sorun, Kavala davasında AİHM, İkinci Dairesi’nin verdiği karar henüz kesinleşmediğinden, “derhal tahliye” talebinin karar kesinleşmeden geçerli olup olmadığıdır. Sözleşme’ye göre AİHM’nin Daire Kararları üç yoldan kesinleşir:

a. Taraflar, üç ay içinde Daire kararının AİHM Büyük Dairesi’ne götürülmesini talep edebilirler. Böyle bir talep yapılmazsa, Daire kararlarının verildiği tarihten üç ay sonra karar kesinleşir.

b. Taraflardan biri, Daire kararının Büyük Daire’ye götürülmesini talep ederse, beş yargıçtan oluşan bir panel bu talebi inceler. Talebi kabul eder ya da reddeder. Talebi reddetmişse, reddedildiği tarihte karar kesinleşir.

c. Dava, Büyük Daire’de yeniden görülürse, Büyük Daire kararıyla kesinleşir.

Bundan da anlaşılacağı gibi, her üç yol da zaman isteyen prosedürlerdir.

İkinci Daire yargıçlarının, kararın kesinleşmediğinin, kararın hangi yollardan kesinleşeceğinin bilincinde oldukları kuşkusuzdur. Buna rağmen, Kavala’nın derhal tahliyesine hükmetmeleri özel bir anlam taşımaktadır. Kararın kesinleşmemiş olmasına rağmen, başvurucunun derhal tahliyesinin öngörülmesi, 5/1 ve 18. maddelerin ihlaline yol açan nedenlerden kaynaklanmaktadır.

AİHM’nin 5/1 ve 18. madde incelemelerini, birbirine bağlı iki aşamalı bir süre. olarak görmek gerekir. Zaten 18. madde tek başına uygulanamaz. Ancak başka bir madde ile birlikte uygulanır. Birinci aşamada, yani 5/1 incelemesinde, AİHM, tutuklamanın makul bir şüpheye dayanıp dayanmadığını araştırır. Kavala davasında AİHM, tutuklamanın makul bir şüpheye dayanmadığını saptamıştır. İkinci aşamada, yani 18. madde incelemesinde, AİHM tutuklamanın gerçek amacının ne olduğunu araştırır. Tutuklama, yasa maddeleri arkasına saklanmış gizli, meşru olmayan bir amaçla gerçekleştirilmişse, bu takdirde 18. maddenin ihlali söz konusu olur. Kavala davasında AİHM, 18. maddenin ihlaline karar verirken şu noktalardan hareket etmiştir:

1. İddianamenin inandırıcı olmaması: İddianameye konulan ve suç delili olarak gösterilen belgelerin pek çoğu Sözleşme’de yer alan hakların kullanılmasına ilişkin yasal eylemlerdir. Avrupa Konseyi organları ile yazışmalar, yabancı bir heyetin ziyaretinin örgütlenmesi gibi. İddianameye konulan çok sayıda telefon konuşmasının atfedilen suçla ilgisi yoktur. Savcılığın davranışı, gerçek amacın bir insan hakları savunucusu ve sivil toplum aktivisti olan başvurucunun susturulmak istendiği iddiasını doğrulamaktadır.

2. Zaman faktörü: Başvurucu, Gezi olaylarından dört yıl sonra tutuklanmıştır. Bu kadar zaman neden beklendiğine ilişkin olarak Hükümet, inandırıcı bir açıklama getirememiştir.

3. Cumhurbaşkanının konuşmaları: İddianame hazırlanmadan önce Cumhurbaşkanı yaptığı iki konuşmada başvurucuyu suçlamış, iddianamede de benzer ifadeler yer almıştır.

4. Davaya müdahil olan İnsan Hakları Komiseri ve sivil toplum örgütlerinin, bu davanın Türkiye’de sivil toplum ve insan hakları savunucuları üstünde artan baskıların bir göstergesi olduğunu ileri sürmeleri de kararda etkili olmuştur.

Bu hususlar bir bütün olarak ele alındığında, AİHM, tutuklamanın başvurucuyu susturmak amacını taşıdığı sonucuna varmıştır. Aynı zamanda, başvurucuya yöneltilen suçlamaların insan hakları savunucuları bakımından caydırıcı bir etki yaratacağı görüşündedir. 18. madde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin önemli bir maddesidir. Maddenin amacı iktidarın kötüye kullanılmasını önlemektir. Bu amacı gerçekleştirmek için, 18. madde devletlerin, temel hak ve özgürlükleri Sözleşme’de öngörülmeyen ve meşru olmayan nedenlerle sınırlandırmalarını yasaklamıştır (Merabishvili / Gürcistan kararı 28.11.2017). Sözleşme’nin hazırlık çalışmalarından anlıyoruz ki, 18. maddeyi yazanların endişesi, devletlerin, Sözleşme’deki hakları sınırlarken meşru olmayan gerçek amaçlarını bir meşruiyet örtüsü altına saklamaları ve böylelikle Sözleşme’yi kötüye kullanmalarıdır. 18. madde bunu önlemek için yazılmıştır. (Örneğin, Sözleşme’nin yazarlarından Fransız hukuçu ve milletvekili Pierre-Henri Teitgen’in 7.09.1949 tarihinde Avrupa Konseyi Danışma Meclis’inde yaptığı konuşma).

Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerin meşru olmayan amaçlarla sınırlanması, insan haklarının ihlaline yol açtığı gibi, Sözleşme’nin temelini oluşturan demokrasi ve hukuk devleti ilkelerine de aykırıdır. Devletlerin, bu tür davranışlarla hukukun getirdiği sınırlamalardan kurtulup keyfi bir tutum içine girmeleri tehlikesi bulunmaktadır. 18. madde, AİHM’ye Sözleşme’nin üzerinde inşa edildiği temel değerleri koruma olanağı vermektedir. Kavala kararında, AİHM 2. Dairesi, 5/1 ve 18. maddelerinin ihlaline karar vermiştir. Başka bir deyişle, tutukluluğun makul bir şüpheye dayanmadığı, gerçek amacın ise bir insan hakları savunucusu olan başvurucuyu susturmak olduğu sonucuna varmış ve başvurucunun ‘derhal’ serbest bırakılması gerektiğine hükmetmiştir.

AİHM’nin 46 madde altında başvurucunun ‘derhal’ bırakılması yolundaki kararını uygulamak için kararın kesinleşmesini beklemek, tutukluluğun hukuka aykırı olarak sürdürülmesinin sonuçlarının giderek büyümesine neden olacaktır. Karar, Büyük Daire kararıyla kesinleşirse, 2 yıla yakın, Büyük Daire’ye götürülme talebi olmaması ya da talebin reddedilmesi nedeniyle kesinleşirse, 3-6 ay arası bir süre, başvurucu, meşru olmayan bir amaçla ve hukuksal dayanak olmadan, keyfi bir şekilde özgürlüğünden yoksun bırakılmış olacaktır. Böyle hukuken kabul edilemez bir durumu önlemek için, 2. Daire kararında ‘derhal’ kelimesini kullanarak kararın kesinleşmesini beklemeden başvurucunun serbest bırakılmasını hükme bağlamıştır. Böyle bir ihlalin sürmesi, aynı zamanda yukarda belirtildiği gibi, Sözleşme’nin dayandığı temel değerlere yönelik bir tehdit oluşturacaktır. Bu nedenle de, AİHM 2. Dairesi Osman Kavala’nın derhal serbest bırakılarak ihlale son verilmesini öngörmektedir.

Kararda yer alan başka bir husus da şudur: Kavala’nın derhal serbest bırakılmaması ve ihlalin devam etmesi, AİHM kararlarının bağlayıcı ve uygulanması zorunlu olduğunu belirten Sözleşme’nin 46/1. maddesinin ihlalini oluşturacaktır. Başka bir deyişle, başvurucunun derhal serbest bırakılmaması yeni bir insan hakkı ihlali oluşturacaktır. Ilgar Mammadov/ Azerbaycan kararında (29 Mayıs 2019) AİHM Büyük Dairesi, kararların uygulanması konusunda şöyle demektedir: ‘Mahkeme’nin (AİHM) kararlarının uygulanması için taraf devletlerin iyi niyeti gereklidir.’ Sözleşme’nin temel yapısı, taraf devletlerdeki resmi makamların iyi niyetle hareket edeceği varsayımına dayanmaktadır. Bu yapının bir parçası olan kararların uygulanması da iyi niyetle ve kararın sonucuna ve ruhuna uygun olmalıdır. İyi niyetli uygulama yükümlülüğü, Mahkeme’nin 18. maddenin ihlaline karar verdiği durumlarda çok büyük bir önem taşımaktadır. Zira 18. maddenin amacı, iktidarın kötüye kullanılmasını önlemektir (paragraf 214). Kavala davasıyla da, karar iyi niyetle uygulanmalı ve Osman Kavala derhal tahliye edilmelidir.”