Levent Köker yazdı: Cumhuriyet’in anayasal kimliği ve Anayasa Mahkemesi

Geçtiğimiz Salı günü Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 61. kuruluş yıldönümüydü. AYM’nin kuruluşunu, görevlerini ve yargılama usûllerini düzenleyen kanuna göre her yıl 25 Nisan günü Mahkeme’nin kuruluşunu kutlamak üzere konferanslar, sempozyumlar gibi faaliyetlerin düzenlenmesi gerekiyor. Biraz tuhaf bir durum, yâni bir mahkemenin veya herhangi bir kurumun kendi kuruluşunu kanun emriyle kutlaması hoş bir şey değil sanki. Güçlü kurumlar böyle kutlamalar için kanun emriyle hareket etmezler diye düşünürüm. Her neyse, “burası Türkiye” deyip geçelim konumuza.

Cumhuriyet’in anayasal kimliği mi, Türk anayasal kimliği mi?

Toplantının açılış konuşmasını yapan AYM Başkanı Zühtü Arslan, bu gibi törensel konuşmalarda alışılmış kalıpları muhafaza etmekle birlikte, “Yüzüncü Yılında Cumhuriyet ve Anayasa Yargısı” başlığı altında gerçekleştirilen toplantıda kendisinin de “Anayasa Mahkemesi’nin kararlarından hareketle Cumhuriyet’in anayasal kimliği üzerine” görüşleri ortaya koymak istediğini belirtiyor.^* Buradan devamla, anayasal kimliğin dinamik niteliğini vurguladıktan sonra, “Türk anayasa kimliğinin en belirleyici niteliği hukuk devletidir” vurgusunu yapıyor. “Türk anayasa kimliği” hakkındaki bu değerlendirmeye ise Anayasa’nın Başlangıç bölümü ile 2. ve 14. maddelerini birlikte okuyarak ulaştığını söylüyor ve ekliyor:

“Buna göre Türkiye Cumhuriyeti, millî egemenliğe, kuvvetler ayrılığına, adalete ve insan haklarına dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Esasen Anayasa’nın kalan kısmı bir anlamda bu cümlenin hatta hukuk devleti ilkesinin açıklaması mahiyetindedir.”

Sayın Başkan’la hemfikir olabilmeyi gerçekten çok isterdim ama maalesef bu mümkün değil. Bir kere, bir cümle önceki “Cumhuriyet’in anayasal kimliği” nasıl olup da hemen bir adım sonra “Türk anayasal kimliği” hâline geldi, burayı tam anlayamadım doğrusu. Anayasa’ya göre devlet “Türkiye devleti”dir ve “Türkiye devleti bir cumhuriyettir”. Buna göre, bir anayasal kimlikten söz edeceksek, bunun Sayın Başkan’ın ilk başta dediği gibi, “Cumhuriyet’in” yâni devletin anayasal kimliği olması gerekir ki buna “Türk anayasal kimliği” demek kanımca çelişkili. Gerçi bu çelişki Anayasa’nın kendi içinde de mevcut. Değiştirilemez 1. ve 3. maddelerde devlet, ülkeye atfen “Türkiye devleti” diye tanımlanmaktadır ki -kanımca doğrudur- 1921’de de böyleydi ve hep böyle tanımlandı. Fakat aynı Türkiye devleti, nedense vatandaşlık ile ilgili maddede birden “Türk devleti” olmaktadır ki burada atıf ülkeye değil insan unsurunadır ve problemli ve Anayasa’nın iç tutarlılığını zedeleyen bir ifadedir. Aynı tutarsızlığın Sayın Başkan’ı da etkilemiş olmasına belki de şaşırmamak gerekir. Geçelim…

Yanlış bir tespit: “Anayasal kimlik hukuk devletidir!”

Benim asıl takıldığım husus “Cumhuriyet’in anayasal kimliği hukuk devletidir” ifadesi. Doğruysa, Türkiye Cumhuriyeti’nin dünya hukuk devleti endeksinde en alt sıralarda yer almasını veya AİHM önünde en çok ihlale neden olan devletlerin başında gelmesini hatta bunun sonucunda AİHM tarihinde eşine rastlanmadık biçimde müeyyide sürecine muhatap duruma düşmesini nasıl açıklayabileceğiz? Bunlar bir yana, AYM’nin kendi tecrübesi de Türkiye’nin hukuk pratiğinin “hukuk devleti”ne uygun biçimde işlemediğinin yüzlerce kanıtıyla dolu. Burada hayli tuhaf bir durum var. Cumhuriyet’in kimliği hukuk devleti ama Cumhuriyet bir türlü bu kimliğin gereğini yapamıyor.

Başka bir sorun olmasın. Mesela, Sayın Başkan bu “hukuk devleti” değerlendirmesine Anayasa’nın Başlangıç bölümü ile 2. ve 14. maddelerinden ulaştığını belirtiyor ya, buraya biraz daha yakından baktığımızda ne görüyoruz? Anayasa’nın Başlangıç bölümü, ilk cümle “Türk Vatanı ve Milletinin ebedî varlığını ve Yüce Türk Devletinin bölünmez bütünlüğünü belirleyen bu Anayasa” diye başlıyor. Bu Başlangıç ile hukuk devleti kimliği oluşturmak mümkün değil, Sayın Başkan. Anayasalar ile hukuk devleti arasındaki ilişkinin doğru ifadesi, toplumsal bir rıza ile kurulan devletin hukukla bağlı olduğunu kayıt altına almak biçiminde olabilir. “Kutsal Devlet’in Anayasası” diye yola çıktığınızda, hukuk devleti de “devleti inşa eden ve onu sınırlandıran, devleti tüm eylem ve işlemlerinde kendisine uymaya mecbur bırakan hukuk” olmaz, en iyi ihtimalle “devletin kendi kendisini kendi koyduğu hukukla sınırlandırması” olabilir. Daha özet bir ifadeyle, bu hukukun üstünlüğü anlamında hukuk devleti değil de devlet hukukunun üstünlüğü olabilir ancak. Çağdaş, insan haklarına saygılı hukukun üstünlüğüne bağlı devlet anlayışı, 1982 Anayasası’nda doğru anlamıyla yer almıyor.

Hukuk devleti olamayışın bazı örnekleri

Yine Başlangıç bölümünü ve 2. maddeyi okuduğumuzda, devletin temel niteliklerinden birinin milliyetçilik olduğunu görmekteyiz. Doğru, 2. maddede hukuk devleti, sosyal devlet, demokratik, lâik, insan haklarına saygılı devlet gibi ifadeler var ama bir de Başlangıç’ta belirtilen ilkelere” ve “Atatürk milliyetçiliğine bağlılık” söz konusu. Bunlar çatıştığı zaman ne oluyor? Örneğin ifade ve örgütlenme özgürlükleri, bunun bir uzantısı olan siyasi parti kurma özgürlüğü ile devletin milliyetçi yapısı uyuşmadığı veya uyuşmadığının düşünüldüğü durumlarda ne oluyor? AYM tarafından partiler kapatılıyor ve bu kapatma kararlarının “hukuka aykırı” oldukları AİHM tarafından tescil ediliyor.

Başka bir örnek: Dün Resmî Gazete’de yayınlanan ve Medenî Kanun’un kadının soyadıyla ilgili 187. maddesini iptal eden kararı. AYM, bu maddeyi daha önce, 2011’de iptal etmemişti. Kısa bir süre sonra, 2013’te, bireysel başvuru yoluyla önüne geldiğinde, AİHM kararlarını referans alarak bu maddenin uygulanmayacağına karar verdi. Şimdi de, 2011’deki gerekçesinin tam tersi gerekçelerle iptal etmiş, karara muhalif olan AYM üyeleri ise 2011’deki gerekçeye benzer değerlendirmeler yapmışlar. Bir istikrarsızlık var ve daha da önemlisi bu istikrarsızlığın sebeplerini bilmiyoruz çünkü AYM neden içtihat değiştirdiğini açıklama zahmetine girmiyor. “2011’de yanlış karar vermişiz” diyemiyor meselâ!

Bir diğer kritik örnek OHAL KHK’leri. Bir KHK’nin normal veya OHAL KHK’si olup olmadığına karar verme yetkisini mahfuz tutan mahkeme, nedense 2016’daki OHAL uygulamalarında açık hukuksuzluklar yapılmasına rağmen, eski içtihadından dönmüş ve OHAL KHK’lerini denetimsiz bırakmıştı. Kezâ, açıkça hukuksuz olduğu AİHM tarafından kayıt altına alınmış olan dokunulmazlıkların kaldırılması ile ilgili anayasa değişikliğini iptal etmemesi de bu bağlamda bir örnek. Daha önce, “sözde başörtüsü özgürlüğü” getiren anayasa değişikliğini iptal eden de anayasa değişikliklerini “Ben esastan denetleyemem” diye konuyu üzerinden atan da aynı mahkeme. Sadece, zamanla üyeler değişiyor. Üyelerin, yani kişilerin değişmesiyle bu kadar kapsamlı ve nitelikli içtihat değişiklikleri bu kadar kısa zamanda olabiliyorsa, bu ortada bir mahkemenin mevcut olup olmadığını sorgulamaya kadar götürebilir bizi.

Esas sorunun anayasal kimlik yokluğu olduğunu görememek

Ben o kadar ileri gitmeyip, şunu söylemekle yetineyim. Türkiye’de, Cumhuriyet’in kuruluşundan beri süren ikili bir devlet yapısı mevcut. Bir yanıyla hukuk kurallarına bağlı hareket eden bir devlet görüyoruz, diğer yanıyla da hukukun dışına çıkarak davranma serbestisinden yararlanabilen bir devlet var. Bu ikinci devlet, kendi varlığını, bekasını tehdit altında hissettiği zaman hukuku yok sayan veya kendisine “olağanüstü yönetim usûlleri” altında hukuku askıya alarak davranma imkânı yaratan bir devlet. 2011’den bu yana gözlenen ise bu ikili yapının birlikte bulunmasının nitelikçe farklılaştığı ve devletin hukuk dışına çıkma imkânının genişleyip olağanlaştığı ve bu genişleme ve olağanlaşma sonucunda, yargıyı da bu ikili yapıya uygun olarak dönüştürdüğü.

Ezcümle, Cumhuriyet’in “hukuk devleti” ile özdeşleştirilebilecek bir “anayasal kimliği” yoktur. Aslında Türkiye’nin “milliyetçi devlet”tir olarak beliren bir “siyasi kimliği” vardır ve bu kimlik nedeniyle, millî devlet ile hukuk devletinin gerekleri çatıştığı zaman millî devletin muhafazası için hukukun yok sayılması normalleştirilmektedir. Bir diğer ifadeyle, millî devlete böylesi bir belirleyici öncelik tanıyan siyasi kimlik, anayasal devletin bir gereği olan ve mutlaka “hukukun üstünlüğüne bağlı olma” anlamında “hukuk devleti” ile ilişkili olması gereken “anayasal kimlik” niteliğinde değildir. Türkiye’nin hukuk devleti olmak bakımından esas sorunu da hukuk devletiyle uyumlu bir anayasal kimlik inşâ edememiş, milliyetçiliği bunun yerine devletin siyasi kimliği olarak ikâme etmeyi tercih etmiş olmasıdır. “Türkiye’nin anayasal kimliği hukuk devletidir” tespiti, maalesef, sadece yanlış değil ayrı zamanda bu esaslı sorunun üstünü örtmeye yarayan bir ideolojinin dışa vurumu niteliğindedir

* Konuşmanın metni için bkz. https://www.anayasa.gov.tr/tr/baskan/konusmalar/anayasa-mahkemesinin-61-kurulus-yildonumunde-yaptigi-acis-konusmasi