Levent Köker yazdı: Anayasa’nın değiştirilemez hükümleri – Çelişkiler ve sorunlar

İş dönüyor, dolaşıyor, gelip Anayasa’nın değiştirilemez hükümlerine bağlanıyor. Bir ara, 1982 Anayasası’nın yerine bütünüyle yeni, “sivil” ve demokratik bir anayasa yapmak gerekir diye yola çıkılmış, neredeyse otuz yıl onca çalışma yapılmış, sonuçta iş ciddîye binip TBMM’de Anayasa Uzlaşma Komisyonu kurulunca, Anayasa’nın değiştirilemez hükümlerinin muhafaza edilmesini “kırmızı çizgi” olarak gören siyâsî partilerin sürecin ilerlemesinin önünü tıkadığı bir sır değil. Hakkını yemiyelim, asıl büyük sürprizi “Türk tipi başkanlık” talebiyle süreci bitiren AKP yaptı. Çok yakından ve maalesef AB üyelik süreci ve demokratikleşme perspektifini tümüyle kaybederek izlediğimiz gibi, AKP sonunda istediğini aldı, bu arada Anayasa’nın değiştirilemez hükümleri de aynen muhafaza edildi.

Şimdi, 2017 Anayasa değişikliklerinden sonra kurulan başkancı rejime karşı, muhalefet parlâmenter sisteme geçmek istiyor ama bu parlâmenter sistemin yeni bir sistem olacağını, geçmişteki tecrübelere benzemeyeceğini vurgulamaya çalışıyor. Pazar günü ikinci turda yarışacak olan Kılıçdaroğlu da, son katıldığı gençlerle tartışma programında bu noktayı bir kez daha vurguladı ve bu yeni sistemin “darbecilerin yaptığı hukuk sistemine dönmek olmadığını” bilhassa belirtti. Yâni, muhalefetin istediği olursa, parlâmenter sisteme geçilecek ama bu geçilecek olan sistem yeni bir sistem olacak ve darbe anayasası ile getirilmiş olan sisteme benzemeyecek.

Bu iki durum, Anayasa’nın değiştirilemez hükümleri açısından değerlendirildiğinde şöyle bir tablo karşımıza çıkıyor. Muhalefetin haklı olarak ciddî rahatsızlık duyduğu lâiklik karşıtı uygulamaların yaygınlaşmasını akılda tutarak belirtmek gerekirse, mevcut başkancı otoriter rejimle Anayasa’nın değiştirilemez hükümleri şimdilik pek de problem yaratmadan birarada bulunuyorlar. Buna karşılık muhalefet, bu sistemi değiştirerek parlâmenter sisteme geçilmesi gerektiğini ileri sürüyor ki, demokratikleşme perspektifi yeniden kazanılacaksa bu yaklaşıma destek vermek gerekir. Ancak, burada bir çelişki yaşanıyor. Muhalefet, bir yandan Kılıçdaroğlu’nun yukarıda değindiğim sözündeki gibi, yeni, yâni darbe anayasasındakine benzemeyen bir sistem öneriyor ama, diğer yandan Anayasa’nın değişmez hükümlerini muhafaza etmek istiyor. Oysa, bilmemiz gerekir ki Anayasa’nın değiştirilemez hükümleri 12 Eylül Cuntası’nın Anayasa’ya koyduğu hükümler ve bu hükümler sorunsuz değil. Buradaki sorunları anlamak için öncelikle değiştirilemez hükümlerin geçmişteki ve bugünkü durumunu bilmemiz gerekmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasalarında değiştirilemez hükümler

Modern devletlerin neredeyse hepsinde kodifiye edilmiş, sistematik bir anayasa mevcut. Bu anayasaların büyük çoğunluğunun özelliği de “katı” olmaları, yâni değiştirilmelerinin sıradan kanunlardan farklı olarak, ek bâzı şartların gerçekleşmesine bağlanmış olmaları. Yine bu anayasaların bir bölümünde de, bu ek şartlar gerçekleşse bile değiştirilemeyecek hükümlere yer verilmiş durumda. Bunlara literatürde “ebedî hükümler” de denilmektedir. 

Türkiye Cumhuriyeti’nin ilk anayasası olan 1924 Anayasası’nın 102. maddesinde, “Türkiye devleti bir cumhuriyettir” hükmünün (1. madde) değiştirilemeyeceği hükmü yer alıyordu. Bu hüküm 1961 Anayasası’nda da aynen korunmuştu. Ancak, 1961 Anayasası, 1924’ten önemli bir noktada farklılık gösteriyordu. 1961 Anayasası’nın 1. maddesinde “Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir” denildikten sonra, 2. maddesinde cumhuriyetin nitelikleri sayılıyordu. Buna göre, “Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.” 1924 Anayasası’nda yine 2. Madde 1937’de değiştirilmiş ve Cumhuriyet ile CHP’nin altı oku (devletin “Cümhuriyetçi, milliyetçi, halkçı, devletçi, lâik ve inkılâpçı” olması) özdeşleştirilmişti. 

Dikkat ederseniz, 1961 Anayasası’nı yapanlar, Atatürk dönemindeki önemli bir anayasa değişkiliğini ortadan kaldırmışlar, onun yerine yeni bir Cumhuriyet nitelemesi yapmışlardır. Ve bu, önemli bir farktır çünkü 1961 Anayasası, Başlangıç bölümündeki “Türk milliyetçiliğinden hız ve ilham alarak” ifâdesine yansımış olan bütün sınırlılıklarına rağmen, bir parti programı tarafından belirlenen ilkeler yerine, Cumhuriyet’in içeriğinde insan hakları, hukuk devleti, sosyal devlet ve demokrasi kavramları aracılığıyla tanımlanan dinamik ve çoğulcu bir içerik ortaya koymaya çalışmıştır ki, bu yeni anlayışın yine 1961 Anayasası ile kurulmuş olan Anayasa Mahkemesi’nin ilk kararlarına da yansıdığını görmekteyiz. Mahkeme, 1961 Anayasası dönemindeki içtihâdında, 1. maddede yer alan değiştirilemez hükmün sâdece şeklî anlamda cumhuriyet düzenini değil, cumhuriyetin ikinci maddede belirtilen niteliklerini de kapsadığı sonucuna varmış ve yapılmak istenen anayasa değişikliklerini bu değerlendirme temelinde iptâl etmiştir.

1982 Anayasası’nı yapan 12 Eylül Cunta rejimi, 1961 Anayasası’ndan farklı olarak, Anayasa’nın ilk üç maddesinin değiştirilemeyeceği hükmünü getirmiştir. Burada yapılan, 1961 Anayasası’ndan hayli farklı bir devlet (cumhuriyet) ideolojisini bu maddelere yerleştirmek ve bunları değiştirilemez hükümler olarak muhafaza etmektir. 1982’nin bu açıdan 1961’e benzeyen tek yanı, cumhuriyetin niteliklerini târif ederken Başlangıç bölümündeki ilkelere atıf yapmasıdır.

Bu târihî gelişmeye baktığımızda, 12 Eylül’ün en etkili darbelerinden birinin bu noktada göze çarptığını söyleyebiliriz sanıyorum. 1924 ve 1961 anayasalarındaki “cumhuriyetin değişmezliği”, 1982’de aynen korunmuş olsaydı, belki Anayasa Mahkemesi’nin içtihad yoluyla bu değiştirilemez cumhuriyet kavramına dinamik ve demokratik bir muhtevâ kazandırması mümkün olabilecekti. 12 Eylül Cuntası bunun önünü kesmiş ve “Atatürk milliyetçiliği” kisvesine soktuğu ideolojisini hem ikinci maddeye, hem de dolaylı olarak da olsa Başlangıç bölümüne yerleştirerek, insan hakları ile demokratik düzeni ikincilleştirerek, bu otoriter-devletçi yapıya değişmezlik kazandırmak istemiştir.

Değiştirilemez maddelerin bugünkü durumu

Anayasa’nın 4. maddesi şöyle: “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” 

Burada, pek çok sorun bulunmaktadır. Bir kere, 1982 Anayasası’nın yürürlüğe girişinden beri, kırk yılı aşkın bir süredir devam eden yeni anayasa arayışları, gerçekten yeni bir anayasa arayışı olacaksa, bu değiştirilemez hükümleri 12 Eylül Cuntası’nın formüle ettiği biçimiyle aynen kabul edemez. Kılıçdaroğlu’nun yukarıya aktardığım, bugün muhalefetin dile getirdiği “darbecilerin getirdiği hukuk (anayasa) sistemine benzemeyen yeni bir parlâmenter sistem inşâ etme” hedefi, darbe anayasasının değiştirilemez maddeleri muhafaza edilerek gerçekleşemez.

İkinci olarak, 1982 Anayasası’ndaki değiştirilemez hükümlere dokunulması hâlinde Türkiye Cumhuriyeti’nin varlığına zarar geleceği yönünde bugün yaygınlık kazandığını gözlemlediğimiz “Türk milliyetçisi ve Atatürkçü” diye tavsif edilen görüş, Türkiye Cumhuriyeti ile darbe anayasasını özdeşleştirmek gibi büyük bir yanlış yapmaktadır.

Bu yanlış, bir başka yanlışa eklemlenerek, Türkiye’nin demokratikleşme perspektifini yok eden bir dizi sonuç yaratmaktadır. Bu başka yanlış, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir millî/ulusal devlet olarak vâr olduğu ile ilgilidir. Anayasa’nın bu bağlamda önemli olan üçüncü maddesi, “Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir. Bayrağı, şekli kanununda belirtilen, beyaz ay yıldızlı al bayraktır. Milli marşı ‘İstiklal Marşı’dır. Başkenti Ankara’dır.” 

Bu maddenin yaygın kabûl gören yorumuna göre ülke ve millet bütünlüğü ile “üniter devlet” aynı şeydir ve üniter devlet de “merkezîyetçi devlet” demektir. Oysa bunlar birbirlerinden farklı şeylerdir. Ülke ve millet bütünlüğünü “üniter yapı” olarak anlamak şart olmadığı gibi, yerel özerklikle üniter devletin bağdaşmadığını söylemek de mümkün değildir. Burada sorun, üçüncü maddenin değiştirilemez olması değil, üçüncü maddenin aşırı merkezîyetçi bir üniter devlet anlayışını vâz eden bir hüküm olarak anlaşılmasıdır. Dolayısıyla, üçüncü madde muhafaza edilerek demokratik yerel ve yerinden yönetim birimlerine yer veren bir cumhuriyet inşâ edilebilir.

Aynı şey, üçüncü maddedeki “dil” sorunu ile ilgili olarak da söylenebilir. Bu madde, Türkiye Cumhuriyeti anayasalarında ilk kez devletin “resmî dili”  yerine “dili” ibâresini kullanmıştır, 1924 ve 1961 anayasalarında resmî dil veyâ resmî dili terimleri vardır. Bu, gerçekten hayret edilecek bir değişikliktir. Bir hukukî varlık, bir tüzel kişilik olarak devletin, bir gerçek kişi (insan) gibi dili olamayacağı, bu dilin hukukî işlemlerde kullanılan dil, yâni resmî dil olacağı açıktır. Buna karşılık, hayret verici bir biçimde, örneğin Danışma Meclisi görüşmelerinde, “resmî dil” denmesinin sakıncaları üzerinde söz alan bâzı zevat, resmî dil denilirse, sanki Türkiye’de “gayri resmî diller” varmış gibi bir anlam çıkabilir diye fikir beyân etmiştir. Bu fikir anlaşılan Anayasa’ya son şeklini veren Millî Güvenlik Konseyi’nde de kabûl görmüş ki, maddede “dili” ibâresi tercih edilmiştir. Bunun hukuk düzenimizde yol açtığı ciddî sorunlar, Türkçe dışındaki dillerde anadilinde eğitim yasağı bağlamında yaşanmaktadır. 12 Eylül Cunta mantığını tâkip eden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, örneğin, 2005 yılındaki bir kararında, Türkiye’de farklı anadillerin varlığından bahsetmenin farklı halkların varlığından bahsetmek anlamına geleceğini bunun da Anayasa’nın 3. maddesiyle bağdaşmazlığını ileri sürebilmiştir.

Netice îtibâriyle, bugünkü Anayasa’nın değiştirilemez hükümlerini tartış(a)mamak, 12 Eylül Cuntasının irâdesi ile Türkiye Cumhuriyeti’nin varlığını özdeşleştirmek ve oradaki yanlışları kalıcılaştırarak Türkiye’nin demokratikleşme perspektifini tümüyle kaybetmesine sebeb olmak anlamına gelmektedir. Hiç kuşkusuz, HÜDAPAR Şeriatçılığının Cumhur İttifâkı üzerinden TBMM’ye taşındığı günümüzde, değiştirilemez hükümleri tartışmanın biraz daha zorlaştığının farkındayım ama, sonuç değişmiyor. Türk İslâm Sentezinin baskısından kurtulmaya çalışırken, çâreyi ırkçılığın zirve yaptığı başka milliyetçiliklerde aramaya yöneliyoruz ki, gerçekten çok hazin bir tablo.